Cassazione Penale, Sentenza n. 35679/2023 del 25/08/2023

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza del Tribunale di Napoli che aveva rigettato la richiesta di riesame avverso l'ordinanza del GIP che aveva disposto la custodia cautelare in carcere per il reato di associazione mafiosa (art. 416-bis c.p.). Il ricorrente propone quattro censure: (1) inutilizzabilità delle intercettazioni per presunta irregolarità temporale dell'inizio delle captazioni rispetto al decreto autorizzativo; (2) richiesta di retrodatazione della decorrenza della custodia cautelare ex art. 297 c.3 c.p.p., sostenendo che la partecipazione associativa fosse cessata con la precedente carcerazione; (3) contestazione dell'identificazione della voce del ricorrente nelle intercettazioni; (4) insussistenza delle esigenze cautelari e del pericolo di recidiva / pericolosità sociale.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso in tutte le sue parti. Motivazioni principali: (i) le intercettazioni non sono inutilizzabili per il solo fatto che l'effettivo inizio delle operazioni sia avvenuto dopo la data del decreto autorizzativo; la normativa non impone un termine di inizio e la giurisprudenza consente il calcolo della durata dal concreto inizio delle captazioni; (ii) la retrodatazione ex art. 297 c.3 c.p.p. non opera perché la contestazione della partecipazione associativa è stata formulata in termini «aperti» di persistenza ed è emersa una presunzione non superata di continuità dell'affectio societatis; la mera carcerazione precedente non prova la cessazione della partecipazione e la difesa non ha allegato elementi concreti idonei a dimostrarla; (iii) l'identificazione della voce del ricorrente nelle conversazioni è fondata su riconoscimento da parte della polizia giudiziaria, confronto dei contenuti e riscontri fattuali (arresto per estorsioni), perciò il motivo è infondato; (iv) le esigenze cautelari e l'adeguatezza della custodia in carcere sono state correttamente ritenute sussistenti alla luce della presunzione relativa prevista per i reati di cui all'art. 416-bis e dei precedenti e della situazione personale (precedenti specifici, assenza di lavoro lecita, prosecuzione dell'attività). Conseguentemente il ricorso viene rigettato e l'attore condannato al pagamento delle spese processuali ex art. 616 c.p.p.

Norme richiamate

• art. 416-bis cod. pen.

  E' il reato contestato (associazione di tipo mafioso). La Corte osserva che per questo reato opera una presunzione relativa di persistenza e di pericolosità che rende più agevole l'applicazione della custodia cautelare in carcere salvo prova contraria della definitiva cessazione dei legami associativi.

• art. 191 cod. proc. pen.

  La sanzione di inutilizzabilità riguarda le prove vietate dal codice; non si applica automaticamente alle intercettazioni effettuate con un differimento temporale rispetto al decreto autorizzativo.

• art. 266, 267, 268, 271, 273 cod. proc. pen.

  Richiamati nella contestazione difensiva circa le modalità di autorizzazione e utilizzazione delle intercettazioni; la Corte ritiene che tali disposizioni non impongano che l'inizio delle operazioni coincida con la data del decreto per renderle utilizzabili.

• art. 297 comma 3 cod. proc. pen.

  Norma sulla decorrenza della custodia cautelare e sulla retrodatazione: la retrodatazione è possibile solo se i fatti della nuova ordinanza sono anteriori alla prima ordinanza coercitiva; non opera quando la nuova contestazione riguarda una partecipazione associativa formulata come perdurante e non sussistono elementi concreti che dimostrino la cessazione.

• art. 125 e art. 192 cod. proc. pen.

  Riferimenti a principi processuali (onere di prova e termini temporali): la Corte richiede allegazioni concrete da parte della difesa per ritenere la cessazione della partecipazione, senza invertire l'onere probatorio.

• art. 274 cod. proc. pen.

  Norma generale sulle esigenze cautelari; la Corte chiarisce che per i delitti di cui all'art. 416-bis la presunzione speciale di cui all'art. 275 comma 3 prevale sulla norma generale.

• art. 275 comma 3 cod. proc. pen.

  Prevede la presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari e di adeguatezza della custodia in carcere per determinati reati (tra cui l'art. 416-bis). La Corte ne riconosce l'efficacia salvo prova contraria fondata su elementi concreti di recisione dei legami.

• art. 616 cod. proc. pen.

  Norma che consente la condanna alle spese del giudizio di cassazione: applicata per condannare il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Massime di principio

• Le intercettazioni non sono automaticamente inutilizzabili se l'effettivo inizio delle captazioni è avvenuto in data successiva a quella del decreto autorizzativo; rileva l'effettivo momento di inizio delle operazioni e la conformità ai limiti autorizzati.
• La sola carcerazione antecedente non prova la cessazione della partecipazione ad un'associazione mafiosa: per ottenere la retrodatazione ex art. 297 c.3 c.p.p. la difesa deve allegare elementi concreti e circostanziati che dimostrino la recisione stabile dei legami associativi.
• Nelle contestazioni fondate su intercettazioni, l'identificazione della voce può essere fondata su riconoscimento da parte della polizia giudiziaria, contenuti della conversazione e riscontri fattuali, senza obbligo di perizia fonica, salvo che la difesa alleghi elementi oggettivi contrari.
• Per i delitti ex art. 416-bis opera una presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari e dell'adeguatezza della custodia in carcere: la misura carceraria è legittima salvo che emergano prove concrete e specifiche che superino tale presunzione.
• L'onere difensivo in sede cautelare non è quello di dimostrare pienamente il fatto negativo (di non far più parte dell'associazione) ma di allegare fatti circostanziati che rendano verosimile la cessazione della partecipazione, così da richiedere una verifica probatoria.