Cassazione Penale, Sentenza n. 35037/2024 del 18/09/2024

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza che aveva confermato il sequestro preventivo della somma di euro 157.037,57 contestata quale presunto profitto del reato di cui all'art. 353-bis (capo 4) per violazione e erronea applicazione dell'art. 321 cod. proc. pen., commi 1, 2 e 2-bis. Il ricorrente ha sostenuto che il comma 2-bis (sequestro obbligatorio) non è applicabile perché la fattispecie è collocata nel capo II e il reato sarebbe stato commesso da un privato, non da un pubblico ufficiale; ha inoltre dedotto che le somme sequestrate rappresentano in massima parte corrispettivi per lavori realmente eseguiti e che la documentazione contabile prodotta avrebbe consentito di quantificare i costi sostenuti e rideterminare l'importo del sequestro. Il Tribunale del riesame aveva confermato il sequestro ritenendo che le indagini (intercettazioni e dichiarazioni del collaboratore) dimostravano modalità di affidamento e liquidazione irregolari e che l'intero importo costituiva profitto del reato.

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso, annullando l'ordinanza impugnata e rinviando per nuovo giudizio al Tribunale del riesame di Catanzaro (competente ai sensi dell'art. 324, comma 5, cod. proc. pen.). La Corte ha ritenuto che non fosse applicabile il comma 2-bis dell'art. 321 cod. proc. pen. nella specie e ha richiamato il principio consolidato (Sezioni Unite, Fisia Italimpianti) secondo cui, nei cosiddetti "reati in contratto", il profitto confiscabile va determinato al netto del valore delle prestazioni lecite effettivamente eseguite e della utilitas che la parte offesa abbia tratto dall'esecuzione. Poiché il Tribunale del riesame aveva quantificato il profitto sommariamente sull'intero importo percepito senza verificare l'esistenza e il valore delle prestazioni fornite, la decisione è stata annullata e rinviata perché il giudice di merito applichi i criteri di distinzione fra profitto illecito e corrispettivo lecito e valuti la documentazione contabile e la sussistenza di eventuale periculum in mora ove il sequestro non fosse obbligatorio.

Norme richiamate

• art. 321 cod. proc. pen.

  Il comma 2-bis (sequestro obbligatorio quando in contestazione vi è un reato contro la Pubblica Amministrazione commesso da un pubblico ufficiale) non si applica al caso in cui il reato sia collocato nel capo II e sia imputato a un privato; nei casi in cui non ricorra il sequestro obbligatorio, il sequestro può essere comunque disposto ma necessita la verifica del periculum in mora e di una più puntuale quantificazione del profitto.

• art. 353-bis cod. pen.

  Norma incriminatrice contestata come fonte del profitto; la collocazione della fattispecie nel capo II è rilevante per l'applicazione dell'art. 321, comma 2-bis.

• art. 324 cod. proc. pen.

  Individuazione della competenza per il nuovo giudizio dopo annullamento dell'ordinanza impugnata: il rinvio è al Tribunale del riesame competente ai sensi dell'art. 324, comma 5.

• Giurisprudenza: Sez. U, sentenza n. 26654 del 27/03/2008 (Fisia Italimpianti S.p.A.)

  Principio guida sulla distinzione tra "reato contratto" e "reato in contratto": se il contratto è integralmente illecito il profitto è l'intera prestazione; se il reato incide solo sulla fase di formazione o esecuzione, occorre detrarre dal profitto il valore delle prestazioni lecite effettivamente eseguite e la utilitas conseguita dalla controparte.

Massime di principio

• Verificare in quale "capo" del titolo II del libro II del codice penale è collocata la fattispecie: l'applicabilità del comma 2-bis dell'art. 321 cod. proc. pen. dipende dalla natura del reato (contro la P.A. commesso da pubblico ufficiale) e non va estesa automaticamente ai reati imputati a privati.
• Quando il profitto deriva da un rapporto sinallagmatico (appalto, contratto di servizi), distinguere tra "reato contratto" (contratto integralmente illecito) e "reato in contratto" (illecito nella fase di formazione o esecuzione): nel secondo caso va escluso dalla confisca il corrispettivo relativo alle prestazioni lecite effettivamente eseguite, quantificandolo e detraendolo dal profitto.
• Il giudice del sequestro deve esaminare la documentazione contabile prodotta dall'indagato che dimostri costi sostenuti e valore delle prestazioni lecite; la mera sommarietà nella quantificazione del profitto può comportare annullamento dell'atto.
• Se il sequestro non è obbligatorio ai sensi dell'art. 321 comma 2-bis, la sua legittimità richiede la valutazione del periculum in mora (rischio di dispersione del profitto) e una motivazione che giustifichi la misura precautelare.
• Nel caso di sequestro finalizzato alla confisca, il collegamento causale tra il reato e l'incremento patrimoniale deve essere accertato con riferimento all'effettivo aumento di patrimonio derivante dall'illecito, non semplicemente all'intero ammontare dei pagamenti ricevuti nell'ambito del rapporto contrattuale.