Cassazione Penale, Sentenza n. 24220/2023 del 06/06/2023

Esito

La controversia

Il ricorso contestava la condanna per il reato di cui all'art. 600-ter c.p. per aver prodotto, a insaputa della minore quindicenne B.F., un video pornografico. Due i motivi principali: (1) errata applicazione dell'art. 600-ter per aver dato rilievo al mancato "consenso" della minore invece che al concetto di "utilizzazione" delineato dalle Sezioni Unite (sent. n. 51815/2018 e n. 4616/2022); il ricorrente sosteneva che, secondo tali pronunce, l'accertamento deve verte­re sull'eventuale condizionamento/coercizione e sul contesto relazionale più che sul mero consenso; (2) violazione dell'art. 7 CEDU e del divieto di overruling in malam partem: si denunciava un'interpretazione giurisprudenziale retroattiva e sfavorevole rispetto al precedente orientamento (che secondo il ricorrente richiedeva il concreto pericolo di diffusione del materiale), con conseguente impossibilità di prevedere la nuova portata punitiva al momento dei fatti.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso. Ha ritenuto che la Corte d'appello abbia correttamente applicato i principi delle Sezioni Unite: il reato è integrato quando sussiste una "utilizzazione" del minore (valutata con riferimento al contesto, all'età, alla maturità e a eventuali forme di condizionamento) e il consenso al rapporto sessuale non equivale automaticamente al consenso alla ripresa o alla conservazione delle immagini. Nel caso concreto la videoregistrazione era stata effettuata a completa insaputa della minore (con inganno) e il ricorrente deteneva materiale su supporto trasferibile (hard disk), elementi che hanno sufficiente rilevanza per affermare la sussistenza della condotta di utilizzazione e del concreto rischio di diffusione nel contesto fattuale. Sulla questione dell'art. 7 CEDU la Corte ha ritenuto che l'evoluzione interpretativa non costituisca un overruling imprevedibile: il mutato quadro tecnologico, normativo e sovranazionale rendeva prevedibile l'interpretazione più restrittiva e la riformulazione del requisito del pericolo concreto era giustificata e nota. Conseguentemente il rigetto del ricorso è stato confermato e il ricorrente è stato condannato al pagamento delle spese processuali e alla rifusione delle spese della parte civile.

Norme richiamate

• art. 600-ter cod. pen.

  La Corte interpreta l'elemento materiale del reato facendo perno sulla nozione di "utilizzazione" del minore: la produzione o detenzione di materiale pornografico è penalmente rilevante quando il minore sia stato utilizzato, valutando contesto, età, maturità, condizioni di dipendenza o forme di condizionamento

• art. 7 CEDU

  Richiamata dal ricorrente per contestare un presunto overruling in malam partem; la Corte ha ritenuto la nuova lettura giurisprudenziale prevedibile e non in contrasto con il principio di legalità europeo

• Sezioni Unite, sent. n. 51815 del 31/05/2018

  «non fosse più necessario, ai fini della integrazione del reato di produzione di materiale pedopornografico, accertare la sussistenza del concreto pericolo di una sua divulgazione»

  Ha ridisegnato il confine tra condotte penalmente rilevanti e la cosiddetta "pedopornografia domestica", valorizzando la nozione di "utilizzazione" e escludendo la necessità di provare il concreto pericolo di diffusione alla luce del mutato contesto tecnologico

• Sezioni Unite, sent. n. 4616 del 28/10/2021 (depositata 2022)

  «il discrimine fra il penalmente rilevante e il penalmente irrilevante in questo campo non \'e il consenso del minore in quanto tale, ma la configurabilità dell\'utilizzazione"; e ancora "il consenso del minore all\'atto sessuale non include di per sé anche quello alla registrazione dell\'attività o alle riprese di carattere intimo di natura pornografica»

  Ribadisce che l'elemento decisivo \'e l\'utilizzazione del minore; il consenso al rapporto non vale automaticamente come consenso alla registrazione o alla conservazione delle immagini

• Sezioni Unite, sent. n. 13 del 31/05/2000

  Orientamento storico che richiedeva l\'accertamento del pericolo concreto di diffusione; la Corte spiega che successivi interventi normativi e giurisprudenziali hanno poi ristrutturato l\'ambito di applicazione rendendo prevedibile il mutamento interpretativo

• Legge 6 febbraio 2006, n. 38 (modifiche alla normativa sulla pornografia minorile)

  Riforma normativa (e adeguamento al diritto sovranazionale, es. Convenzione di Lanzarote e Direttiva UE 2011/93) che ha inciso sulla configurazione del reato e contribuito alla prevedibilità dell\'evoluzione interpretativa

Massime di principio

• Nei reati di pornografia minorile l\'elemento decisivo da accertare è la "utilizzazione" del minore (valutazione oggettiva del rapporto, dell\'età, della maturità, di eventuali forme di condizionamento o coercizione), non il mero consenso al rapporto sessuale
• Il consenso del minore al rapporto sessuale non implica automaticamente consenso alla ripresa, registrazione o conservazione delle immagini; la registrazione a insaputa o nonostante revoca del consenso configura tipicamente utilizzazione
• In presenza di relazione con forte squilibrio d\'età o elementi di inganno/manipolazione il giudice deve indagare specificamente su tecniche di seduzione, ricatto affettivo o altre forme di condizionamento
• Dopo l\'orientamento delle Sezioni Unite (2018/2022) non è più necessario provare il concreto pericolo di diffusione in ogni caso: tuttavia il giudice di merito deve valutare il contesto fattuale e l\'esistenza di elementi concreti che possano indicare la probabilità di diffusione (es. detenzione su supporti trasferibili, abbondanza di materiale, condotte del soggetto)
• La modifica interpretativa operata dalla giurisprudenza può essere ritenuta non retroattiva se risultava ragionevolmente prevedibile alla luce di mutamenti normativi e tecnologici; quindi la doglianza ai sensi dell\'art. 7 CEDU richiede dimostrare sorpresa interpretativa e mancanza di prevedibilità
• Nella valutazione della sussistenza del reato il giudice deve fornire motivazione puntuale e coerente sugli elementi di fatto che consentono di ritenere esistita la "utilizzazione"; l\'onere di allegazione pesa su chi assume il contrario