Cassazione Penale, Sentenza n. 31835/2023 del 24/07/2023

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato la sentenza per due motivi principali: 1) omissione di valutazione della cosiddetta "discriminazione indiretta" derivante dal Bando Monti 2012 che avrebbe scoraggiato l'operatore estero BETUNIQ dal partecipare alle gare per l'ottenimento della concessione, rendendo così illegittima la mancata autorizzazione e, di conseguenza, l'integrazione del reato contestato; 2) insufficiente motivazione e prova circa lo svolgimento di attività di intermediazione nella raccolta di scommesse per conto di BETUNIQ, contestando che le postazioni informatiche trovate nei locali fossero dedicate esclusivamente alla raccolta di scommesse online e rilevando che l'imputato aveva soltanto ammesso di aver creato conti gioco e venduto ricariche.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso. Sulla questione della "discriminazione indiretta" la Corte ha ritenuto infondato il motivo: per la giurisprudenza di legittimità è onere di chi invoca la discriminazione dimostrare in concreto che la mancata partecipazione o esclusione dal bando derivasse da clausole antieconomiche tali da rendere impossibile ottenere la concessione; nel caso di specie il ricorrente si è limitato ad affermare la natura discriminatoria del bando senza fornire dati concreti sul pregiudizio economico derivante (ad es. fatturato e valore dei beni da cedere). Quanto alla qualificazione dell'attività di intermediazione, la Corte ha ritenuto che i giudici di merito avessero fornito una motivazione coerente e congrua: erano state riscontrate tre postazioni con software che consentiva l'accesso immediato alla piattaforma estera e stampanti per ricevute, nonché l'ammissione dell'imputato circa creazione di conti e vendita di ricariche; la Cassazione ha inoltre richiamato il proprio limite di sindacato sul merito, non potendo sostituirsi al giudice di fatto quando la motivazione non presenti vizi logico-giuridici.

Norme richiamate

• art. 4, commi 1 e 4-bis, legge 13 dicembre 1989 n. 401

  Rileva la responsabilità penale per chi, privo di concessione/autorizzazione, svolga in Italia attività organizzata di raccolta o intermediazione di scommesse per conto di operatori privi di concessione; applicata perché si contestava a Motta l'intermediazione per conto dell'operatore estero.

• art. 88 TULPS (R.D. 18 giugno 1931, n. 773)

  Disciplina il rilascio delle licenze/autorizzazioni di polizia; la mancanza dell'autorizzazione ex art. 88 è elemento della fattispecie incriminatrice e la sua assenza è prova da assumere dall'accusa; tuttavia la rilevanza dell'illegittimità nell'ambito delle concessioni può esonerare dalla responsabilità se dimostrata la discriminazione dell'operatore estero.

• art. 131-bis cod. pen.

  Norma sulla causa di non punibilità (recidiva o altro); nel processo il Tribunale aveva motivato un proscioglimento alla luce di questa causa, ulteriormente confermato in sede di merito.

• artt. 43, 49 e 56 TFUE (Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea)

  Richiamati in relazione al divieto di restrizioni ingiustificate alla libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi; la Corte ha ricordato che eventuali incompatibilità tra il regime concessorio nazionale e il diritto UE devono essere valutate caso per caso e, se accertate, possono comportare la non applicazione della norma penale a chi è effettivamente vittima di discriminazione.

• Sentenza Corte di Giustizia, C-375/14 (Laezza) del 28/01/2016

  «nell'ipotesi in cui il contratto di concessione, concluso per una durata sensibilmente più breve di quella dei contratti conclusi prima dell'adozione del decreto legge del 2012, giunga alla sua scadenza naturale, il carattere non oneroso di una siffatta cessione forzata pare contrastare con il requisito di proporzionalità, in particolare quando l'obiettivo di continuità dell'attività autorizzata di raccolta di scommesse potrebbe essere conseguito con misure meno vincolanti, quali la cessione forzata, ma a titolo oneroso a prezzi di mercato, dei beni in questione».

  La Corte UE invita una valutazione proporzionale caso per caso sulla legittimità delle clausole del bando; la Cassazione richiama che detta valutazione va fatta concretamente dal giudice nazionale e non può essere dedotta in astratto.

• Giurisprudenza della Cassazione richiamata (es. Sez. 3, n. 15243 del 02/03/2023 D'Amico; Sez. 3, n. 27864 del 03/05/2016 De Bernardin; Sez. 3, n. 14991 del 25/03/2015 Arcieri, ecc.)

  Richiamati principi consolidati: l'onere della prova sulla discriminazione indiretta grava su chi la invoca; l'accertamento di intermediazione può fondarsi su elementi di fatto anche indiretti (postazioni dedicate, account, ricariche, ricevute); il sindacato di legittimità non può riformare la valutazione probatoria dei giudici del merito se adeguatamente motivata.

Massime di principio

• L'accusa deve provare la condotta materiale e la mancanza dell'autorizzazione ex art. 88 TULPS; non è sufficiente un'allegazione astratta per esonerare la responsabilità penale.
• Chi invoca la "discriminazione indiretta" (mancata concessione per illegittima esclusione dal bando) ha l'onere di dimostrare concretamente, con dati economici e di valore dei beni, che la partecipazione al bando sarebbe stata antieconomica e che tale situazione ha impedito l'ottenimento della concessione.
• La Corte di Giustizia UE richiede valutazioni di proporzionalità caso per caso: pertanto le questioni sulla compatibilità del regime concessorio con il diritto UE devono essere provate e valutate concretamente dal giudice nazionale.
• Per ritenere penalmente rilevante l'allestimento di un internet point ai fini della raccolta di scommesse occorre prova che le postazioni fossero destinate in via esclusiva o principale alla raccolta di scommesse online; elementi indiziari (postazioni con software dedicato, link diretto, stampanti per ricevute, creazione di conti e vendita di ricariche) possono integrare tale prova.
• La Corte di Cassazione esercita un sindacato di legittimità: non può riformare le valutazioni probatorie dei giudici di merito se la motivazione è logica e priva di vizi; il rimprovero è ammesso solo se vi è vizio logico-giuridico o omessa valutazione degli elementi rilevanti.