Sentenza n. 3361/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta per l'affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti urbani. L'impresa seconda classificata ha appellato la sentenza del TAR nella parte in cui erano state respinte le censure relative all'attribuzione all'aggiudicataria di punteggi premiali per la certificazione EMAS, il modello organizzativo ex d.lgs. n. 231/2001 e alcune certificazioni ISO; alla verifica di congruità dei costi della manodopera; alla presunta carenza del personale amministrativo e delle risorse destinate a servizi obbligatori; nonché nella parte in cui erano state respinte le domande di reintegrazione e risarcimento. L'impresa aggiudicataria ha proposto appello incidentale, contestando l'annullamento dell'aggiudicazione per omessa valutazione delle vicende dichiarate nella dichiarazione integrativa al DGUE e delle misure di self-cleaning, e riproponendo le censure contro l'ammissione dell'impresa ricorrente principale: superamento della base d'asta, commistione tra offerta tecnica ed economica e mancato rispetto del requisito minimo relativo alla quota di mezzi a basso impatto ambientale. L'appellante incidentale ha inoltre contestato l'annullamento dell'esecuzione anticipata del servizio.

La decisione

L'appello principale è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo l'avvalimento premiale utilizzato esclusivamente per ottenere il punteggio relativo alla certificazione EMAS, distinguendolo dall'avvalimento volto a integrare requisiti di partecipazione; in tale ipotesi non è necessaria la perfetta coincidenza tra tutti i requisiti speciali richiesti al concorrente e quelli posseduti dall'ausiliaria. Ha ritenuto sufficiente, ai fini del punteggio relativo al modello organizzativo ex d.lgs. n. 231/2001, la documentazione prodotta, escludendo vizi macroscopici nella valutazione della commissione. Quanto alle certificazioni ISO, ha escluso la sussistenza di dichiarazioni mendaci o fuorvianti: l'erronea attribuzione del punteggio era imputabile alla commissione e non imponeva al concorrente di segnalare un errore valutativo dell'amministrazione. È stata ritenuta legittima anche la verifica dei costi della manodopera, poiché i valori delle tabelle ministeriali costituiscono parametri indicativi e l'offerta risultava sostenibile; la relativa censura è stata inoltre ritenuta tardiva, in quanto gli elementi essenziali erano conoscibili già all'aggiudicazione. Le contestazioni sulla dotazione di personale sono state respinte perché riferite a una valutazione tecnico-organizzativa e non a un requisito minimo di partecipazione, senza prova dell'effettivo impatto sul risultato della gara. Di conseguenza sono state respinte anche le domande di subentro e risarcimento, per mancanza dell'illegittimità dell'azione amministrativa. È stato invece accolto l'appello incidentale. Il Consiglio di Stato ha escluso l'illegittimità dell'aggiudicazione per omessa valutazione delle vicende dichiarate dall'aggiudicataria, rilevando che esse erano state integralmente dichiarate e conosciute dalla stazione appaltante. Ha affermato che le ammissioni non richiedono una motivazione puntuale quando non siano state specificamente contestate in sede procedimentale e che la valutazione positiva può risultare implicitamente dall'ammissione. Ha inoltre ritenuto che alcune vicende non fossero valutabili ai fini escludenti perché concluse con assoluzione o non luogo a procedere, perché relative a reati urbanistici non pertinenti all'appalto o perché oltre il termine triennale di rilevanza. Le misure di self-cleaning non richiedevano motivazione espressa, non essendo state ritenute intempestive o insufficienti. Il Consiglio di Stato ha poi accolto le censure dell'aggiudicataria contro l'offerta dell'impresa ricorrente principale: l'offerta superava la base d'asta, conteneva nell'offerta tecnica dati idonei a rendere conoscibile il costo complessivo della manodopera, in violazione del divieto di commistione previsto dalla lex specialis, e non rispettava la quota minima del 30% di mezzi a basso impatto ambientale. Tali violazioni imponevano l'esclusione. È stata altresì ritenuta legittima l'esecuzione anticipata del servizio, essendo sorretta da ragioni di interesse pubblico riferite alla protratta gestione in proroga, alla continuità del servizio e alla verifica dei requisiti dell'aggiudicataria. La sentenza di primo grado è stata quindi riformata nei capi censurati e il ricorso incidentale di primo grado è stato accolto, con esclusione dell'impresa ricorrente principale. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 101, comma 4, d.lgs. 36/2023

  migliorare la propria offerta

  Consente l'avvalimento utilizzato anche esclusivamente per migliorare l'offerta, quindi per ottenere un punteggio premiale, anche da parte di un operatore già in possesso dei requisiti di partecipazione.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Le condizioni relative ai requisiti speciali di partecipazione non si applicano nei medesimi termini quando l'avvalimento è esclusivamente premiale e non integra requisiti di ammissione.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Disciplina l'avvalimento e consente, in caso di carenza dei requisiti dell'ausiliaria, la sostituzione della stessa; la carenza non determina automaticamente la perdita del punteggio premiale.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  Rileva per la valutazione delle cause di esclusione e dell'affidabilità dell'operatore economico; nel caso deciso non ricorrevano i presupposti per l'esclusione.

• art. 96, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Impone una motivazione espressa sulle misure di self-cleaning quando siano ritenute intempestive o insufficienti; la valutazione positiva può risultare implicitamente dal provvedimento finale.

• art. 96, comma 10, d.lgs. 36/2023

  Prevede il limite temporale triennale di rilevanza delle vicende valutabili ai fini dell'affidabilità professionale; il termine decorre dalla data degli atti processuali indicati dalla norma.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  Richiede, per l'esclusione correlata a illecito professionale, la ricorrenza delle fattispecie tipizzate e dei relativi presupposti, inclusa l'idoneità del fatto a incidere sull'affidabilità.

• art. 17, comma 8, d.lgs. 36/2023

  Consente l'esecuzione anticipata per motivate ragioni, in particolare urgenti; la continuità di un servizio essenziale e la protratta gestione in proroga costituiscono ragioni di interesse pubblico idonee.

• art. 70 d.lgs. 36/2023

  Impone l'inammissibilità delle offerte il cui prezzo eccede la base d'asta, a tutela della par condicio e della certezza del confronto competitivo.

• art. 121 c.p.a.

  Disciplina la declaratoria di inefficacia del contratto nei casi previsti dal rito appalti; la domanda non è stata accolta per il rigetto delle censure dell'appellante principale.

• art. 122 c.p.a.

  Disciplina la sorte del contratto in caso di annullamento dell'aggiudicazione; non risultano applicabili in favore dell'impresa appellante principale.

• art. 124 c.p.a.

  Disciplina la tutela risarcitoria nel contenzioso sugli appalti; il risarcimento è stato escluso per mancanza dell'illegittimità dell'azione amministrativa.

Massime di principio

• L'avvalimento può essere utilizzato esclusivamente per migliorare l'offerta e ottenere un punteggio premiale; in tale ipotesi non è necessario che l'impresa ausiliaria possieda tutti i requisiti speciali richiesti per la partecipazione, purché metta effettivamente a disposizione le risorse oggetto dell'avvalimento e non risulti che l'istituto sia stato utilizzato per integrare requisiti essenziali di ammissione.
• Quando la stazione appaltante conosce integralmente le circostanze dichiarate dal concorrente e lo ammette alla gara, l'ammissione può esprimere implicitamente la valutazione di non gravità delle circostanze, salvo che siano state sollevate specifiche contestazioni procedimentali; l'obbligo di motivazione puntuale riguarda in particolare le esclusioni, non necessariamente le ammissioni.
• Le vicende concluse con assoluzione o non luogo a procedere non costituiscono, in assenza di un fatto valutabile nei termini previsti dal codice, elemento idoneo a fondare l'esclusione per illecito professionale; le vicende comunque oltre il termine triennale di rilevanza non possono essere poste a fondamento dell'esclusione.
• Le misure di self-cleaning richiedono una motivazione espressa quando siano ritenute intempestive o insufficienti; la loro valutazione positiva può risultare implicitamente dall'ammissione o dal provvedimento finale, salvo manifesta illogicità dell'apprezzamento amministrativo.
• I costi medi della manodopera indicati nelle tabelle ministeriali hanno valore indicativo e non costituiscono parametri assoluti e inderogabili: l'operatore può dimostrare la sostenibilità di costi diversi, purché siano rispettati i minimi salariali e la verifica amministrativa non risulti manifestamente illogica o travisata.
• L'offerta che supera la base d'asta, che viola un espresso divieto di inserimento di elementi economici nell'offerta tecnica o che non rispetta requisiti minimi tecnici prescritti dalla lex specialis deve essere esclusa, non semplicemente penalizzata.

Come è indicizzato