Cassazione Civile, Sentenza n. 4524/2021 del 19/02/2021

Esito

La controversia

Impugnazione della delibera CONSOB che aveva irrogato a Vedovotto una sanzione pecuniaria (e sanzioni accessorie) per abuso di informazioni privilegiate in relazione alla vendita di azioni Safilo il 1° settembre 2014, contestando: a) l\'esistenza e la precisione dell\'informazione privilegiata (le trattative per la risoluzione anticipata della licenza Gucci sarebbero state solo in fase preparatoria); b) l\'esigibilità dell\'adempimento contrattuale che avrebbe obbligato alla vendita entro il 5/9/2014; c) l\'elemento psicologico (dolo vs colpa); d) la quantificazione della sanzione alla luce delle successive novellazioni legislative e del principio della lex mitior; e) la confisca del «prodotto» dell\'illecito (importo pari a euro 632.018,00) ritenuta eccessiva e contraria alla distinzione tra prodotto e profitto.

La decisione

La Corte di cassazione ha ritenuto fondati alcuni profili di censura: ha richiamato la giurisprudenza comunitaria e nazionale sul concetto di informazione privilegiata (anche fasi avanzate ma non perfette delle trattative possono costituire "informazioni precise") e ha confermato la valutazione di merito circa l\'uso dell\'informazione da parte del ricorrente sulla base della tempistica e delle modalità di vendita. Tuttavia la Corte ha accolto le doglianze relative all\'applicazione temporale della disciplina sanzionatoria (lex mitior) alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n.63/2019 e ha disposto la cassazione con rinvio della parte relativa alla determinazione della sanzione pecuniaria affinché la Corte d\'Appello, in diversa composizione, proceda a rimodulazione nel nuovo ambito edittale più favorevole. Inoltre, in ragione della pronuncia della Corte Costituzionale n.112/2019 che ha dichiarato l\'illegittimità della confisca obbligatoria del "prodotto" dell\'illecito, la decisione impugnata è stata cassata anche in relazione alla confisca e rinviata per nuovo esame (tenendo conto che la confisca non può avere la portata prevista dalla previgente norma). In sintesi: parte delle doglianze del ricorrente hanno avuto esito favorevole (in particolare su retroattività/quantificazione della sanzione e sulla legittimità della confisca), mentre il caso viene rinviato per rideterminare sanzione e profili di confisca; non è stata, invece, annullata la qualificazione di insider trading quale fatto fondante la responsabilità.

Norme richiamate

• D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF) art. 187-bis

  art. 187-bis co.1 lett. a)

  Norma che sanziona l\'abuso e la comunicazione illecita di informazioni privilegiate: la Corte ha applicato la nozione che comprende anche fasi avanzate, non definitive, delle trattative quando siano "precise" secondo la giurisprudenza UE

• D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF) art. 181

  Definizione di informazione privilegiata: la Corte richiama principi UE secondo cui non è necessario che una informazione permetta di predire la direzione dell\'effetto sul prezzo; fasi intermedie di un processo possono essere "precise"

• D.lgs. 12 maggio 2015, n. 72 art. 6 comma 2

  art. 6, comma 2 D.lgs. 72/2015

  Previsione che aveva escluso la retroattività delle norme più favorevoli: tale deroga è stata dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale n.63/2019; pertanto va applicata la lex mitior alle sanzioni amministrative di natura sostanzialmente penale

• Legge 18 aprile 2005, n. 62 (art.9 comma 2) e D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 art. 187-sexies

  Disciplina originaria sulla confisca obbligatoria del prodotto e dei beni utilizzati: la Corte Costituzionale (n.112/2019) ne ha dichiarato l\'illegittimità nella parte in cui prevedeva confisca obbligatoria del "prodotto" (effetto punitivo sproporzionato); pertanto la confisca non può essere applicata nella misura prevista dalla previgente norma e va privilegiata la confisca del solo profitto

• D.lgs. 10 agosto 2018, n. 107 (attuazione Reg. UE 596/2014) art. 4 comma 9

  art. 4, comma 9 D.lgs. 107/2018

  Revisione del quadro sanzionatorio nazionale per adeguamento al Regolamento UE n. 596/2014: ha ampliato il massimo sanzionatorio (da 3 a 5 milioni), ma non ha efficacia retroattiva nella fattispecie; comunque la Corte ha ritenuto irrilevante la novella ove essa non produce effetti in mitius

• Regolamento (UE) n. 596/2014 e Direttiva 2003/6/CE e Direttiva 2003/124/CE

  Regolamento UE n. 596/2014; Direttiva 2003/6/CE; Direttiva 2003/124/CE

  Fonti UE interpretate dalla Corte di giustizia: definizione di "informazione privilegiata" non richiede che si possa prevedere con certezza la direzione dell\'effetto sui prezzi; le fasi intermedie di un processo che porta all\'evento rilevante possono costituire informazioni precise

• Corte Costituzionale, sent. n. 63/2019

  Corte Cost. 21 marzo 2019, n. 63

  Dichiarata l\'illegittimità dell\'art. 6, comma 2, D.lgs. 72/2015 nella parte in cui escludeva la retroattività della norma più favorevole: impone l\'applicazione della lex mitior anche alle sanzioni amministrative a natura sostanzialmente penale

• Corte Costituzionale, sent. n. 112/2019

  Dichiarata l\'illegittimità costituzionale della confisca obbligatoria del "prodotto" e dei "beni utilizzati" ex art.187-sexies TUF: la confisca deve essere limitata al profitto (guadagno o perdita evitata), per ragioni di proporzionalità

• Giurisprudenza Corte di Giustizia UE (es. C-628/13 e C-19/11)

  Corte di giustizia UE, 11/03/2015, n.628; 28/06/2012, n.19

  Principi interpretativi secondo cui informazioni inerenti emittenti o strumenti negoziati possono essere "precise" anche se non determinano in modo certo la direzione futura del prezzo; fasi progressive delle trattative possono essere considerate informazioni privilegiate

Massime di principio

• Una informazione può essere "privilegiata" anche se relativa a una fase avanzata ma non definitiva di una trattativa: non è necessario che esista un contratto perfetto in tutti i dettagli perché l\'informazione abbia carattere di precisione
• La valutazione dell\'abuso si fonda molto sulla tempistica e sulle modalità dell\'operazione: ordini di vendita improvvisi o a condizioni diverse dalle abituali possono costituire indizi forti di utilizzo dell\'informazione
• Il principio della lex mitior si applica anche alle sanzioni amministrative di natura sostanzialmente penale; perciò, se successivamente interviene una norma più favorevole, la sanzione va rideterminata nel nuovo ambito edittale
• La confisca non può essere estesa automaticamente al "prodotto" dell\'illecito quando ciò produca un effetto punitivo e sproporzionato: dopo la pronuncia costituzionale, va privilegiata la confisca del solo "profitto" (guadagno o perdita evitata)
• L\'esistenza di obblighi contrattuali che impongano la vendita non esclude automaticamente la responsabilità per insider trading; occorre valutare se fosse esigibile adempiere in una finestra temporale che evitasse l\'uso dell\'informazione privilegiata
• Nei ricorsi in materia di market abuse è essenziale documentare tempestivamente gli elementi di fatto e le prove: valutazioni probatorie del giudice di merito fondate su cronologia e modalità delle operazioni sono difficilmente rivedibili in Cassazione