Sentenza n. 7160/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

Ecoambiente ha appellato la sentenza del TAR Puglia n. 84/2026, deducendo due motivi. Con il primo ha sostenuto che la lettera d’invito richiamava il Sistema di qualificazione disciplinato dal Regolamento AQP del 31 marzo 2021, nel quale non era prevista la distinta nozione di operatore “operativo”; ai fini della partecipazione sarebbe quindi bastata l’iscrizione al precedente Albo, posseduta dal 26 aprile 2021. Ha inoltre invocato il regime transitorio, che avrebbe consentito agli operatori già iscritti di aggiornare l’iscrizione entro il 30 settembre 2024, e ha contestato l’equiparazione della propria posizione a quella di C.R.E. e Verde Ambiente, evidenziando di avere presentato tempestivamente la domanda per la nuova categoria e attribuendo il mancato conseguimento dello stato operativo entro l’invito ai tempi di valutazione di AQP. Con il secondo motivo ha censurato l’applicazione della regola di simultaneità degli inviti, sostenendo che essa tutelerebbe soltanto l’operatore invitato tardivamente quanto al tempo disponibile per predisporre l’offerta e non potrebbe comportare l’esclusione dell’operatore incolpevole. Ha inoltre negato che l’iscrizione al sistema di qualificazione costituisse, di per sé, un requisito di partecipazione e ha invocato il favor partecipationis e il principio del risultato. In primo grado SIR ed Ecolever avevano contestato, tra l’altro, la partecipazione di C.R.E., Ecoambiente e Verde Ambiente per difetto del requisito di iscrizione e operatività alla data dell’invito; il TAR aveva accolto tale censura e, accogliendo anche il ricorso incidentale di Verde Ambiente, aveva rilevato la carenza del requisito in capo alla mandante Ecolever, assorbendo le ulteriori censure. Il presente appello devolveva le statuizioni relative alla posizione di Ecoambiente.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR è confermata nei limiti delle censure devolute. Il primo motivo è infondato: la lettera d’invito richiedeva cumulativamente l’iscrizione al sistema AQP, il conseguimento dello stato operativo, la qualificazione nella categoria SERV 14 07 e il possesso di tali condizioni alla data d’invio dell’invito. La distinzione sostanziale tra domanda di iscrizione e positiva conclusione del procedimento era già presente nel Regolamento del 2021, anche se la disciplina del 2024 ha esplicitato il termine “operativo”. I documenti AQP attestano che Ecoambiente presentò la domanda il 7 maggio 2024, che essa fu presa in carico il 17 giugno e che lo stato operativo fu acquisito soltanto il 18 giugno; l’invito le era stato inviato il 17 giugno alle ore 12:39. La precedente iscrizione al vecchio Albo non valeva a dimostrare il possesso dello status richiesto per la categoria indicata nella lettera, né risultava provata la piena equivalenza tra SERV 14 07 e la successiva SERV1407. Il ritardo non è imputabile a un’inerzia contra legem di AQP: la qualificazione fu conclusa in quarantuno giorni, entro il termine regolamentare di novanta giorni. Il secondo motivo è infondato. L’art. 165, comma 1, del d.lgs. 36/2023 impone la simultaneità degli inviti nelle procedure considerate; qui settantadue operatori furono invitati il 14 giugno 2024 alle ore 15:08, mentre Ecoambiente ricevette l’invito il 17 giugno e C.R.E. l’11 luglio. Poiché la lex specialis assumeva la data dell’invito anche quale momento di verifica della qualificazione, la simultaneità serviva a cristallizzare nello stesso momento la platea degli operatori legittimati, tutelando anche i concorrenti tempestivamente qualificati. La regola non può essere ridotta alla garanzia del tempo di preparazione dell’offerta, né il favor partecipationis o il principio del risultato possono sanare ex post il mancato possesso della condizione o derogare alla prescrizione chiara e alla parità di trattamento. Le spese del grado sono integralmente compensate per la peculiarità della vicenda e la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 165, comma 1, d.lgs. 36/2023

  L’art. 165, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, con riferimento alle procedure ivi disciplinate, stabilisce che le stazioni appaltanti o gli enti concedenti «invitano, simultaneamente, e per iscritto i candidati selezionati a presentare le rispettive offerte, a partecipare al dialogo o a negoziare».

  La simultaneità degli inviti è una garanzia della parità di trattamento e, nella specifica procedura, assicura che la platea dei concorrenti sia cristallizzata nello stesso momento per tutti gli operatori qualificati. Non tutela soltanto i tempi di preparazione dell’offerta dell’invitato tardivamente.

• art. 162, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Ai sensi dell’art. 162, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, quando la gara è indetta mediante avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione, i partecipanti alla procedura negoziata sono selezionati tra i candidati qualificati mediante tale sistema.

  Quando la procedura negoziata è preceduta da un sistema di qualificazione, la selezione dei partecipanti avviene tra i candidati qualificati nel sistema; la lex specialis può quindi riservare la procedura agli operatori che abbiano già conseguito la qualificazione prescritta.

• art. 168, comma 6, d.lgs. 36/2023

  In termini coerenti, l’art. 168, comma 6, dispone che i contratti specifici contemplati dal sistema di qualificazione sono aggiudicati mediante procedure ristrette o negoziate cui possono partecipare o presentare offerta gli operatori iscritti nel sistema.

  Per i contratti specifici contemplati dal sistema, la partecipazione alle procedure ristrette o negoziate è riservata agli operatori iscritti nel sistema di qualificazione.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato, pur costituendo criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’interpretazione e applicazione delle disposizioni del Codice, non può essere invocato per elidere prescrizioni della lex specialis poste a garanzia della parità di trattamento e della concorrenza.

  Il principio del risultato orienta l’esercizio del potere e l’interpretazione del Codice, ma non autorizza a disapplicare una prescrizione chiara della lex specialis o una norma imperativa posta a tutela della concorrenza e della parità di trattamento.

Massime di principio

• Quando la lex specialis di una procedura negoziata riservata agli operatori iscritti a un sistema di qualificazione richiede anche che essi siano operativi in una determinata categoria alla data d’invio dell’invito, i requisiti sono cumulativi e devono risultare perfezionati entro quel momento. La presentazione della domanda di iscrizione non equivale alla positiva conclusione del procedimento di qualificazione.
• Nelle procedure negoziate per le quali la legge impone l’invio simultaneo degli inviti, la simultaneità tutela anche gli operatori già qualificati, perché impedisce che la platea concorrenziale venga ampliata successivamente ammettendo soggetti che hanno conseguito la qualificazione dopo l’avvio della procedura nei confronti degli altri concorrenti.
• Se la lex specialis individua nella data dell’invito il momento di verifica della qualificazione, l’invio tardivo a un singolo operatore non sposta per quest’ultimo il termine per maturare il requisito: diversamente, la scelta temporale della stazione appaltante altererebbe la parità di trattamento e consentirebbe una modifica ex post della platea dei concorrenti.
• Il principio del favor partecipationis può orientare l’interpretazione di clausole ambigue, ma non permette di riscrivere una prescrizione di gara chiara. Analogamente, il principio del risultato deve essere perseguito nel rispetto della legalità, della concorrenza e della parità di trattamento, non in deroga a tali regole.
• La vicinanza temporale tra il termine fissato dalla lex specialis e il successivo conseguimento di un requisito non consente di prorogare giudizialmente il termine né di introdurre una tolleranza non prevista in modo generale. L’assenza di colpa dell’operatore non sostituisce il possesso oggettivo della condizione alla data richiesta.

Come è indicizzato