Cassazione Penale, Sentenza n. 29214/2024 del 18/07/2024

Esito

La controversia

ANAS ha impugnato la sentenza della Corte d'appello di Torino che aveva assolto gli imputati dal reato previsto dall'art. 353-bis cod. pen. relativo alla turbata libertà del procedimento di scelta del contraente. La parte civile denunciava violazione di legge e vizio di motivazione sostenendo che le condotte collusive (scelta dei soggetti da invitare, contenuto delle offerte, affidamento alla Sitec s.r.l.) erano dirette a condizionare un procedimento selettivo o atto equipollente alla gara; che l'indagine esplorativa e i preventivi dovevano essere considerati alla stregua di una procedura selettiva secondo gli articoli del d.lgs. 50/2016 e le linee guida ANAC; e infine contestava la distinzione operata dalla Corte tra estrema urgenza e somma urgenza.

La decisione

La Corte di legittimità ha dichiarato il ricorso inammissibile. Ha confermato il principio secondo cui l'art. 353-bis cod. pen. è applicabile solo quando esiste un procedimento volto a definire il contenuto di un bando o di altro atto equipollente che stabilisca requisiti, modalità di partecipazione e criteri di selezione/comparazione; non è dunque applicabile quando l'amministrazione procede a un affidamento diretto senza vincoli e senza una fase comparativa dotata di criteri vincolanti. Nel caso di specie la Corte territoriale aveva correttamente ritenuto che la fase preliminare fosse una indagine esplorativa e che ANAS si fosse riservata piena libertà di scelta, per cui non si era formato un atto equipollente suscettibile di tutela penale ai sensi dell'art. 353-bis. Per l'inammissibilità del ricorso ANAS è stata condannata al pagamento delle spese processuali, al versamento di euro 3.000 alla Cassa delle ammende e al rimborso delle spese di rappresentanza e difesa a favore di ciascun imputato, liquidate come da dispositivo.

Norme richiamate

• art. 353 cod. pen.

  Rilevato che il reato richiede l'esistenza di una procedura di gara effettiva (anche informale/atipica) con comparazione vincolata tra offerte; applicabile quando vi è un procedimento selettivo volto all'individuazione del contraente.

• art. 353-bis cod. pen.

  La norma tutela la libertà del procedimento di scelta del contraente rispetto a comportamenti che inquinano il contenuto del bando o di altri atti equipollenti. È applicabile solo se la condotta perturbatrice incide su un procedimento amministrativo diretto a definire il contenuto del bando o di un atto che fissi regole e criteri selettivi riconoscibili dai potenziali offerenti; non è applicabile quando manca una procedura selettiva vincolante e si procede ad un affidamento diretto senza vincoli.

• d.lgs. 50/2016 (art. 32, 63, 95, 163)

  Richiamato nella prospettiva della qualificazione amministrativa delle procedure di scelta del contraente; tuttavia il Collegio ha osservato che il richiamo alle norme sugli appalti e alle linee guida ANAC non trasforma automaticamente un'indagine di mercato o l'acquisizione di preventivi in una gara ai fini penali se manca un atto equipollente con criteri vincolanti.

• Linee guida ANAC

  Le linee guida possono suggerire l'acquisizione di più preventivi anche per affidamenti fiduciari, ma non bastano di per sé a far sorgere un procedimento selettivo penalmente rilevante; il Consiglio ha rilevato che la giurisprudenza amministrativa è spesso riluttante a trasformare un affidamento diretto in una gara solo in ragione della procedimentalizzazione consigliata dall'ANAC.

Massime di principio

• L'art. 353-bis cod. pen. richiede l'esistenza di un procedimento amministrativo finalizzato a definire il contenuto di un bando o di un atto equipollente con criteri selettivi riconoscibili: la mera acquisizione di preventivi non è sufficiente se l'amministrazione si riserva libertà di scelta.
• Per qualificare come 'gara' anche una procedura atipica o informale è necessario che l'avviso o l'atto equipollente ponga i partecipanti nella condizione di conoscere le regole e i criteri di selezione: in mancanza di criteri vincolanti non si configura la tutela penale prevista per la turbativa.
• Le linee guida ANAC e le prassi amministrative che prevedono preventivi per affidamenti sotto soglia non trasformano automaticamente l'affidamento diretto in una gara ai fini della responsabilità penale; occorre dimostrare un vincolo procedurale concreto e conoscibile dagli offerenti.
• Quando si contesta condotta collusiva o di favoritismo occorre collegare l'azione al concreto inquinamento del contenuto di un atto che definisca regole di selezione: senza tale nesso la domanda penale è fragile.
• Le argomentazioni basate su distinzioni formali di urgenza (estrema vs somma urgenza) sono spesso inconferenti rispetto alla sussistenza del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, che si valuta in base all'esistenza di una procedura selettiva vincolante.
• Per le amministrazioni: se si vuole evitare contestazioni, le procedure di affidamento diretto che comportano comparazioni dovrebbero prevedere criteri di selezione chiari, documentati e comunicati ai potenziali fornitori; per i ricorrenti civili: è necessario dimostrare che tali criteri vincolavano realmente la scelta dell'amministrazione.