Cassazione Penale, Sentenza n. 28721/2023 del 04/07/2023

Esito

La controversia

Impugnazione per cassazione della condanna (6 mesi di reclusione, pena sospesa) per violazione degli artt. 4 comma 1 e 4‑bis della legge 13/12/1989 n.401. Il ricorso deduceva violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b) c.p.p. (con riferimento all'art.4 della legge 401/1989 e all'art.88 TULPS) e vizio di motivazione, chiedendo la disapplicazione della normativa nazionale per conflitto con le norme del Trattato UE (artt. 43 e ss. e 46 ss. o, nella motivazione, artt. 43 e 49 TCE) in relazione alla giurisprudenza vincolante della Corte di Giustizia. In sostanza il ricorrente sosteneva di avere richiesto l'autorizzazione ex art.88 TULPS ma il diniego del Questore era motivato solo dall'assenza di concessione in capo all'operatore estero (Betsolution4u LTD), ottenuta per effetto di una illegittima esclusione dalle gare, sicché la normativa penale nazionale avrebbe dovuto essere disapplicata.

La decisione

La Corte di Cassazione ha ritenuto il ricorso non manifestamente infondato sul profilo della disapplicazione della normativa nazionale alla luce del diritto dell'Unione. Ha quindi annullato senza rinvio la sentenza impugnata perché il reato è andato prescritto nelle more del giudizio di legittimità (al 16/11/2022). La decisione si fonda sul principio che, se l'operatore estero non ha potuto ottenere la concessione per effetto di un comportamento discriminatorio dello Stato nazionale (illegittima esclusione dalle gare), il giudice nazionale deve disapplicare la normativa interna che sanziona l'esercizio dell'attività di raccolta scommesse in assenza di concessione.

Norme richiamate

• art. 4, comma 1 e comma 4‑bis, legge 13 dicembre 1989, n. 401

  Norma penale che sanziona l'esercizio dell'attività di raccolta scommesse senza concessione/licenza; la Corte rileva che tale disposizione può essere disapplicata se contrastante con il diritto dell'Unione, come interpretato dalla Corte di Giustizia, quando l'operatore estero sia stato illegittimamente escluso dalle procedure concessorie nazionali.

• art. 88 TULPS (R.D. 18 giugno 1931, n. 773)

  Prevede la licenza di pubblica sicurezza necessaria per lo svolgimento di talune attività commerciali e di intermediazione; la mancata concessione dell'autorizzazione di polizia (art.88) è collegata al possesso di una concessione AAMS, ma tale diniego non può essere imputato all'operatore nazionale quando la mancata concessione dell'operatore estero derivi da illegittima esclusione dalle gare.

• artt. 43 e ss. e 46 ss. del Trattato UE (e riferimenti a artt. 43 e 49 TCE/CJUE)

  Principi del Trattato relativi alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi nell'Unione; la Corte di Cassazione richiama l'interpretazione vincolante della Corte di Giustizia secondo cui, se il regime concessorio nazionale è incompatibile con tali libertà e determina discriminazioni/illegittime esclusioni, la normativa nazionale deve essere disapplicata.

• Giurisprudenza di legittimità richiamata (es. Sez. Un., sent. n. 23271/2004; Sez. 3, n. 40865/2012; Sez. 3, n. 14991/2015 ecc.)

  La giurisprudenza della Cassazione ha affermato che la raccolta di scommesse senza concessione integra il reato salvo che il soggetto dimostri che l'operatore estero non ha potuto ottenere la concessione per effetto di discriminazioni/illegittime esclusioni dalle gare; in tale ipotesi il diritto UE prevale e la norma penale va disapplicata.

Massime di principio

• Se un operatore nazionale svolge attività per conto di un operatore estero privo di concessione, la sussistenza del reato nazionale dipende anche dalla legittimità del regime concessorio: occorre verificare se l'operatore estero sia stato illegittimamente escluso dalle procedure nazionali.
• Quando la mancata concessione deriva da discriminazioni o violazioni del diritto dell'Unione (libertà di stabilimento/servizi), il giudice nazionale deve disapplicare la normativa penale interna incompatibile con il diritto UE, sulla base dell'interpretazione della Corte di Giustizia.
• La prova sulla illegittima esclusione dalle gare grava su chi ne deduce l'effetto esimente: bisogna documentare il diniego motivato e gli elementi che attestano la discriminazione/contrasto con le regole UE.
• La richiesta e il diniego dell'autorizzazione di polizia ex art.88 TULPS e i relativi atti amministrativi (es. provvedimento del Questore) sono elementi cruciali da produrre in giudizio per dimostrare la situazione fattuale e le ragioni del rifiuto.
• Se il ricorso per cassazione non è manifestamente infondato quanto alla disapplicazione della norma penale per conflitto con il diritto UE, il processo può condurre all'annullamento; se nel frattempo è intervenuta la prescrizione, la sentenza può essere annullata senza rinvio per estinzione del reato.
• Se invece la mancata concessione è giustificata da ragioni legittime e non discriminatorie, la responsabilità penale per raccolta di scommesse senza concessione può rimanere integra.