Ordinanza n. 1071/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Marmolada S.r.l. gestisce, in forza di concessioni comunali, un impianto funiviario e aveva concesso in locazione a un operatore di telecomunicazioni una superficie presso la stazione di arrivo, per l’installazione di apparecchiature radio. Dopo la disdetta del contratto, Cellnex Italia S.p.a. ha chiesto l’accesso all’infrastruttura fisica del sito ai sensi del d.lgs. n. 33/2016, per ammodernare e ampliare una rete di comunicazione elettronica ad alta velocità. A fronte del rifiuto, l’AGCOM ha adottato dapprima un provvedimento cautelare e poi il provvedimento finale n. 6/22/CIR, imponendo a Marmolada di consentire l’accesso. Nel giudizio di appello Marmolada ha contestato, tra l’altro, la dichiarazione di improcedibilità del ricorso contro il provvedimento cautelare, sostenendo di conservare interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto anche ai fini risarcitori, e ha riproposto i motivi non esaminati. Ha inoltre censurato la sentenza nella parte in cui aveva ritenuto applicabile il d.lgs. n. 33/2016 anche a un’impresa esercente un’attività di trasporto non qualificabile come servizio pubblico. Secondo l’appellante, gli artt. 2 e 3 della direttiva 2014/61/UE e le corrispondenti disposizioni nazionali imporrebbero l’accesso soltanto nei confronti di imprese esercenti un servizio pubblico di trasporto; tale limitazione sarebbe desumibile dai considerando della direttiva, dall’art. 57, par. 4, della direttiva 2018/1972/UE e da varie disposizioni nazionali, tra cui l’art. 3, comma 7, del d.lgs. n. 33/2016 e gli artt. 49 e 52 del d.lgs. n. 259/2003. AGCOM e Cellnex hanno sostenuto, invece, che la disciplina europea si applichi a ogni impresa che fornisca un’infrastruttura fisica destinata a servizi di trasporto, senza richiedere che l’attività sia qualificata come servizio pubblico. Il Consiglio di Stato ha rilevato che la questione è decisiva perché, secondo la disciplina regionale veneta, l’attività funiviaria, pur sottoposta a controllo pubblico e a obblighi conformati all’interesse generale, potrebbe non essere stata assunta dall’autorità pubblica come servizio pubblico da garantire e mantenere. Considerata la pendenza della controversia davanti al giudice di ultimo grado, l’assenza di precedenti specifici della Corte di giustizia e il significato non univoco di alcuni considerando, il Collegio ha ritenuto necessario il rinvio pregiudiziale.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha definito nel merito l’appello né le ulteriori questioni relative all’illegittimità dei provvedimenti AGCOM. Ha ritenuto rilevante e meritevole di rinvio alla Corte di giustizia la questione interpretativa concernente l’ambito soggettivo del diritto di accesso previsto dagli artt. 2 e 3 della direttiva 2014/61/UE, anche in combinato disposto con l’art. 57, par. 4, della direttiva 2018/1972/UE. Il quesito sottoposto alla Corte è se tale diritto possa essere esercitato soltanto nei confronti di imprese che svolgono un’attività di trasporto qualificabile come servizio pubblico oppure anche nei confronti di imprese che svolgono un’attività di trasporto non qualificabile come servizio pubblico, sebbene soggetta a controllo pubblico e conformata all’interesse generale. Il Collegio ha osservato, in via interpretativa, che il testo precettivo della direttiva non menziona espressamente il requisito del servizio pubblico e che i considerando non possono essere utilizzati per introdurre una limitazione non prevista dalla parte dispositiva dell’atto europeo. Ha inoltre rilevato che subordinare l’applicazione della direttiva alle qualificazioni nazionali dei servizi pubblici potrebbe ridurne l’effetto utile e introdurre incertezza. Tuttavia, in ragione dell’assenza di precedenti specifici della Corte di giustizia e del dubbio interpretativo, ha disposto il rinvio pregiudiziale. Ha ordinato la trasmissione alla Corte di giustizia dell’ordinanza e del fascicolo, sospeso il giudizio ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a. e riservato alla sentenza definitiva ogni altra pronuncia, comprese le spese.

Norme richiamate

• artt. 2 e 3 direttiva 2014/61/UE

  Se gli artt. 2 e 3 della direttiva n. 2014/61/UE, anche in combinato con l’art. 57, comma 4, della direttiva n. 2018/1972/UE, vadano interpretati nel senso che il diritto di accesso all’infrastruttura fisica può esercitarsi solo nei confronti delle imprese che esercitano un’attività di trasporto qualificabile come servizio pubblico o nel senso che il diritto di accesso all’infrastruttura fisica possa esercitarsi anche nei confronti delle imprese che esercitano un’attività di trasporto non qualificabile come servizio pubblico

  La questione interpretativa riguarda se la nozione europea di operatore di rete e l’obbligo di accesso comprendano anche imprese esercenti attività di trasporto non qualificabile come servizio pubblico.

• art. 57, comma 4, direttiva (UE) 2018/1972

  Gli Stati membri ... provvedono affinché gli operatori abbiano il diritto di accedere a qualsiasi infrastruttura fisica controllata da autorità pubbliche nazionali, regionali o locali ...

  La disposizione non richiede, secondo il Collegio, che l’infrastruttura sia destinata all’esercizio di un servizio pubblico, ma che sia controllata da autorità pubbliche.

• art. 2, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 33/2016

  «gestore di infrastruttura fisica»: un’impresa ovvero un ente pubblico o organismo di diritto pubblico che fornisce un’infrastruttura fisica destinata alla prestazione di ... servizi di trasporto, compresi ferrovie, strade, porti e aeroporti

  La definizione nazionale include le imprese che forniscono infrastrutture fisiche destinate a servizi di trasporto e costituisce la disposizione rilevante per stabilire l’ambito soggettivo dell’obbligo di accesso.

• art. 3, comma 2, d.lgs. n. 33/2016

  Ove gli operatori di rete presentino per iscritto domanda di installazione di elementi di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità, i gestori di infrastrutture fisiche e gli operatori di rete hanno l’obbligo di concedere l’accesso ...

  Prevede l’obbligo di concedere l’accesso all’infrastruttura fisica, nel rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione, equità e ragionevolezza; la sua applicabilità alla fattispecie dipende dalla soluzione della questione pregiudiziale.

• art. 9, commi 2 e 3, d.lgs. n. 33/2016

  L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ... adotta una decisione vincolante per risolvere la controversia ...

  Attribuisce all’AGCOM il potere di adottare una decisione vincolante per risolvere la controversia sull’accesso; la legittimità dei provvedimenti adottati non è stata definitivamente esaminata.

• art. 79, comma 1, c.p.a.

  Consente la sospensione del processo in attesa della decisione della Corte di giustizia sul rinvio pregiudiziale.

Massime di principio

• Ai fini dell’applicazione della direttiva 2014/61/UE, la nozione di impresa che fornisce un’infrastruttura fisica destinata a servizi di trasporto non può essere limitata, sulla sola base dei considerando, alle imprese che esercitano un’attività qualificata come servizio pubblico, quando tale requisito non è previsto espressamente dalla parte precettiva della direttiva.
• I considerando di un atto dell’Unione hanno rilevanza interpretativa, ma non possono essere utilizzati per derogare alle disposizioni dell’atto o per introdurre un requisito restrittivo manifestamente non previsto dal loro tenore letterale.
• La qualificazione nazionale di un’attività come servizio pubblico non può essere assunta automaticamente come condizione di applicazione della disciplina europea sull’accesso alle infrastrutture fisiche se tale condizione non emerge dalla direttiva, poiché ciò potrebbe compromettere l’uniformità e l’effetto utile della disciplina dell’Unione.
• Quando la soluzione della controversia dipende dall’interpretazione di disposizioni del diritto dell’Unione e sussistono dubbi interpretativi rilevanti, in assenza di precedenti specifici della Corte di giustizia, il giudice nazionale di ultima istanza deve sottoporre la questione pregiudiziale alla Corte di giustizia e sospendere il giudizio in attesa della risposta.

Come è indicizzato