Sentenza n. 3647/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La società, prima classificata nel lotto controverso di una procedura aperta per un appalto integrato relativo a lavori di adeguamento antincendio, ha impugnato l’esclusione disposta dall’Università ai sensi degli artt. 95, comma 1, lettere b) ed e), e 98, comma 3, lettera b), del d.lgs. 36/2023. L’esclusione traeva origine dall’accertamento di un rapporto di parentela tra il legale rappresentante della società e il dipendente dell’Ateneo che aveva svolto il ruolo di capo progettista e coordinatore della sicurezza in fase di progettazione. La ricorrente ha sostenuto che il progettista non fosse intervenuto nella fase di aggiudicazione, che il progetto fosse il frutto di un lavoro collegiale, che non fosse stato provato alcun concreto trasferimento di informazioni o vantaggio competitivo e che l’omessa dichiarazione del rapporto fosse stata resa in buona fede, ritenendo la parentela giuridicamente irrilevante. Ha inoltre contestato la configurabilità di un grave illecito professionale e la lesione del rapporto fiduciario con la stazione appaltante.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo legittima l’esclusione sulla base di un duplice fondamento. In primo luogo, l’art. 16 del d.lgs. 36/2023 reca una nozione ampia di conflitto di interessi, riferita a chiunque intervenga, a qualsiasi titolo, con compiti funzionali nella procedura e possa influenzarne in qualsiasi modo il risultato. La fase progettuale, pur antecedente alla valutazione delle offerte, è il momento in cui vengono definiti i fabbisogni della stazione appaltante e le specifiche tecniche della gara; il capo progettista può quindi disporre di informazioni privilegiate idonee a incidere sulla formulazione delle offerte. Il rapporto di parentela con il legale rappresentante della concorrente determinava una potenziale asimmetria informativa e un potenziale vantaggio competitivo, senza necessità di dimostrare l’effettiva trasmissione di informazioni o la concreta realizzazione di un danno, trattandosi di una fattispecie di pericolo con funzione preventiva. Poiché il rapporto era emerso quando le offerte erano già state valutate e la graduatoria provvisoria stilata, l’esclusione costituiva l’unica misura idonea a rimuovere il pregiudizio alla par condicio, non essendo sufficiente l’astensione del progettista, che aveva già svolto il proprio incarico. In secondo luogo, la società aveva dichiarato nel DGUE e nella domanda di partecipazione l’assenza di conflitti di interessi, omettendo il rapporto di parentela. Secondo il TAR, l’operatore economico non può sostituire la propria valutazione a quella della stazione appaltante circa la rilevanza del legame, ma deve dichiarare con la massima trasparenza le circostanze potenzialmente rilevanti. L’omissione, anche se non dolosa, costituiva una dichiarazione oggettivamente falsa o gravemente fuorviante, idonea a influenzare le decisioni sull’esclusione e sull’aggiudicazione e quindi riconducibile al grave illecito professionale di cui all’art. 98 del d.lgs. 36/2023, con incidenza sull’affidabilità e integrità dell’operatore. Il ricorso è stato rigettato e la società è stata condannata alle spese, liquidate in euro 2.000, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 16 d.lgs. 36/2023

  Si ha conflitto di interessi quando un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni e ne può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione.

  La nozione di conflitto di interessi è ampia e comprende anche il progettista che intervenga nella fase genetica della gara, purché possa influenzarne il risultato. È sufficiente un pericolo anche potenziale di asimmetria informativa o di vantaggio competitivo, senza prova di un effettivo trasferimento di informazioni o di un danno concreto.

• art. 95, comma 1, lettera b), d.lgs. 36/2023

  Consente l’esclusione quando il conflitto di interessi non sia diversamente risolvibile. Nel caso concreto, essendo emerso dopo la valutazione delle offerte, l’esclusione era ritenuta l’unica misura proporzionata.

• art. 95, comma 1, lettera e), d.lgs. 36/2023

  È stato applicato quale ulteriore fondamento dell’esclusione per la condotta dell’operatore incidente sulla sua affidabilità professionale.

• art. 98, comma 2, lettera b), d.lgs. 36/2023

  La condotta dell’operatore è rilevante quando incide sulla sua affidabilità e integrità professionale.

• art. 98, comma 3, lettera b), d.lgs. 36/2023

  condotta dell’operatore economico […] che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione

  L’omessa dichiarazione di un rapporto di parentela potenzialmente rilevante, accompagnata dalla dichiarazione di assenza di conflitti, può integrare grave illecito professionale anche senza dolo, quando sia idonea a fuorviare la stazione appaltante.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio di reciproca fiducia è richiamato insieme alla buona fede per escludere che l’operatore possa decidere autonomamente quali circostanze dichiarare.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Il principio di buona fede impone all’operatore economico un obbligo di massima trasparenza dichiarativa sulle circostanze potenzialmente rilevanti.

• art. 7 d.P.R. 62/2013

  Il rapporto di parentela tra il progettista e il rappresentante dell’operatore partecipante può essere ricondotto anche alle ipotesi tipizzate di conflitto di interessi previste dal codice di comportamento dei dipendenti pubblici.

Massime di principio

• Ai sensi dell’art. 16 del d.lgs. 36/2023, il conflitto di interessi può riguardare anche soggetti che intervengono nella fase di progettazione, anteriore alla valutazione delle offerte, quando tale attività incida sulla definizione dei fabbisogni e delle specifiche tecniche della gara e consenta di influenzarne potenzialmente il risultato.
• Il conflitto di interessi nella gara ha natura preventiva e di pericolo: per disporre l’esclusione non è necessario dimostrare l’effettiva trasmissione di informazioni privilegiate, il concreto vantaggio competitivo o la realizzazione di un danno, essendo sufficiente una potenziale asimmetria informativa idonea ad alterare la par condicio.
• Quando il conflitto di interessi emerge dopo la presentazione e la valutazione delle offerte, l’astensione del soggetto coinvolto può non essere una misura idonea a rimuovere il rischio già prodottosi; se non sono praticabili rimedi alternativi, l’esclusione dell’operatore costituisce misura legittima ai sensi dell’art. 95, comma 1, lettera b), del d.lgs. 36/2023.
• L’operatore economico deve dichiarare con la massima trasparenza le circostanze potenzialmente rilevanti ai fini del conflitto di interessi, senza poterle autonomamente qualificare come irrilevanti; spetta alla stazione appaltante valutare la loro incidenza sulla procedura.
• L’omessa dichiarazione, anche colposa e non dolosa, di una circostanza potenzialmente idonea a influenzare le decisioni della stazione appaltante, accompagnata da una dichiarazione di assenza di conflitti di interesse, può integrare il grave illecito professionale previsto dall’art. 98, comma 3, lettera b), del d.lgs. 36/2023.

Come è indicizzato