Sentenza n. 163/2026 - Trento, Sezione 1

Esito

La controversia

Pulinet Servizi S.r.l., seconda classificata con 89,49 punti rispetto ai 100 dell’aggiudicataria, ha impugnato l’aggiudicazione della procedura aperta, del valore a base d’asta di € 5.052.028,42 e della durata di quattro anni, prorogabili per altri quattro. Ha dedotto la violazione della lex specialis, degli artt. 33, comma 8, 57, comma 2, 83, comma 2, 98, comma 3, lettera b), e 101 del d.lgs. 36/2023 e del D.M. 29 gennaio 2021, nonché eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto d’istruttoria, contraddittorietà e illogicità. Secondo la ricorrente, l’aggiudicataria aveva indicato sette macchinari senza produrre attestazioni del produttore o documentazione tecnica sufficiente a dimostrarne la conformità ai CAM, e alcuni macchinari non sarebbero stati conformi ai criteri ambientali. Ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione, l’inefficacia del contratto e il subentro, oltre al risarcimento in forma specifica. Miorelli ha proposto ricorso incidentale, chiedendo l’esclusione di Pulinet: in via principale, ha contestato l’interpretazione del disciplinare secondo cui la documentazione tecnica sui CAM doveva essere prodotta a pena di esclusione, denunciando ambiguità e contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione; in via subordinata, ha sostenuto che anche l’offerta di Pulinet non documentasse adeguatamente la conformità dei macchinari ai CAM. Miorelli ha inoltre eccepito l’inammissibilità del ricorso principale per abuso del processo.

La decisione

Il Tribunale ha respinto l’eccezione di abuso del processo: l’inammissibilità per tale ragione richiede un accertamento rigoroso e non può essere affermata quando l’impresa seconda classificata è titolare di una posizione qualificata e differenziata; la dedotta analogia tra la documentazione delle due concorrenti non era sufficiente, e la questione poteva essere esaminata nel ricorso incidentale. Ha poi esaminato prioritariamente il ricorso principale, in applicazione del principio per cui, nelle gare, la possibile natura reciprocamente escludente dei ricorsi non consente di omettere l’esame del ricorso principale, anche per l’interesse strumentale alla riedizione della procedura. Il ricorso principale è stato accolto: il disciplinare, letto insieme al D.M. 29 gennaio 2021 e alla disciplina di gara, richiedeva per i concorrenti che intendessero utilizzare macchinari sia la dichiarazione sia la documentazione tecnica idonea a dimostrare la conformità ai CAM già in sede di offerta, a pena di esclusione. Il controllo in fase esecutiva, previsto anch’esso dalla disciplina, non sostituiva quello in gara. La documentazione presentata per i sette macchinari contestati non dimostrava i requisiti minimi: in particolare, non risultava comprovata la conformità alle prescrizioni sulla marcatura delle parti in plastica; inoltre, la ditta rivenditrice non risultava autorizzata dai rispettivi produttori ad attestare la conformità. L’integrazione della documentazione tecnica tramite soccorso istruttorio non era ammissibile, poiché avrebbe integrato l’offerta tecnica e i requisiti minimi richiesti, anziché chiarire documentazione già presentata. Il Tribunale ha anche rilevato che il produttore aveva dichiarato non disponibili in versione conforme ai CAM due dei macchinari contestati. Il ricorso incidentale è stato respinto. La clausola non era ambigua e l’esclusione per mancanza di caratteristiche tecniche minime dell’offerta non violava la tassatività delle cause di esclusione, che non impedisce di escludere offerte prive di requisiti oggettivi essenziali. Quanto all’offerta di Pulinet, le schede tecniche prodotte dai produttori recavano attestazioni sintetiche di conformità ai CAM e riferimenti alle specifiche rilevanti; tale prova era sufficiente. La percentuale di plastica riciclata superiore al 15% rilevava solo come criterio premiale se recepita dalla lex specialis, circostanza non ricorrente. Sono stati annullati gli atti impugnati; non è stata esaminata la domanda di subentro perché non risultava stipulato il contratto. Miorelli e la Comunità della Val di Non sono state condannate ciascuna a pagare € 3.000 di spese a Pulinet; spese compensate nei rapporti con le tre A.P.S.P.

Norme richiamate

• art. 57, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La disciplina contenuta nell’ art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 rafforza l’obbligo di includere i CAM nei documenti progettuali e di gara, peraltro, in perfetto allineamento con le modifiche agli artt. 9 e 41 della Costituzione ad opera della legge costituzionale 11 febbraio 2022, n. 1, aventi la chiara finalità di una maggiore tutela dell’ambiente e della salute e della regolazione delle attività economiche in un’ottica di sostenibilità.

  L’art. 57, comma 2, impone alle stazioni appaltanti di inserire i CAM nella documentazione progettuale e di gara; la loro inclusione ha rilievo sostanziale e, quando recepiti come specifiche tecniche, condiziona la conformità dell’offerta.

• D.M. 29 gennaio 2021

  Osserva quindi il Collegio che: - i CAM sono stati inseriti – coerentemente con la disciplina di riferimento – quali specifiche tecniche e, pertanto, sono previsti dalla legge di gara quali elementi essenziali dell’offerta tecnica, cui è correlato l’obbligo, per il concorrente, di documentare in sede di gara la conformità dei dispositivi offerti ai criteri ambientali minimi mediante l’allegazione cumulativa – e non alternativa – della dichiarazione del concorrente e della documentazione tecnica da cui possa evincersi tale conformità;

  Quando la lex specialis recepisce i CAM come specifiche tecniche essenziali dell’offerta, il concorrente deve documentarne la conformità in gara mediante la dichiarazione e la documentazione tecnica richiesta. La verifica in esecuzione si aggiunge, senza sostituire, a quella della fase di gara.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Osserva tuttavia il Collegio che – venendo in rilievo delle specifiche tecniche – ne deriva che l’operatore economico, come chiaramente previsto dalla legge di gara, deve dimostrare il possesso di tali requisiti tecnici a pena di esclusione in sede di gara, in quanto condizioni minime per l’aggiudicazione della commessa; e, in quanto parte dell’offerta tecnica, non possono costituire oggetto di soccorso istruttorio integrativo, secondo quanto disposto dall’art. 101 del d. lgs. n. 36/2023

  Il soccorso istruttorio non può integrare l’offerta tecnica con documenti o requisiti tecnici minimi mancanti; sono consentiti chiarimenti sulla documentazione già prodotta, ma non un’integrazione sostanziale ex post dell’offerta.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Da quanto appena osservato deriva l’infondatezza del profilo con cui Miorelli deduce il presunto contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, in quanto – a fronte di caratteristiche minime essenziali – l’esclusione dalla gara: - “…“non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, atteso che quest’ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara” (Cons. Stato, Sez. IV, 28 agosto 2024 n. 7296)…”.

  La tassatività delle cause di esclusione non impedisce di escludere un’offerta priva di requisiti tecnici minimi oggettivi richiesti dalla lex specialis; il principio riguarda gli adempimenti di partecipazione privi di base normativa, non la mancanza di elementi essenziali dell’offerta.

• art. 24 Cost.

  “…l’eventuale abuso del processo deve essere accertato con estremo rigore, atteso che la conseguenza che discende da tale accertamento (id est la denegatio actionis) implica una irreversibile limitazione del diritto di difesa costituzionalmente garantito (art. 24 Cost.).

  L’abuso del processo, quando comporta l’inammissibilità dell’azione, va accertato con rigore per non comprimere indebitamente il diritto costituzionale di difesa; la valutazione deve considerare le circostanze concrete e la sussistenza delle condizioni dell’azione.

Massime di principio

• Se la lex specialis recepisce i criteri ambientali minimi come specifiche tecniche essenziali dell’offerta, il concorrente che intende utilizzare macchinari deve produrre in gara la documentazione richiesta per dimostrarne la conformità; il controllo in fase di esecuzione non sostituisce quello da svolgere in sede di valutazione delle offerte.
• La documentazione tecnica relativa a requisiti minimi dell’offerta non può essere integrata mediante soccorso istruttorio quando l’integrazione comporterebbe la modifica o il completamento sostanziale dell’offerta tecnica; sono ammessi chiarimenti sulla documentazione già presentata e sulla preesistenza del requisito, non l’inserimento ex post di elementi mancanti.
• La tassatività delle cause di esclusione non preclude l’esclusione per mancanza di caratteristiche tecniche minime dell’offerta previste dalla lex specialis: tale mancanza riguarda un requisito oggettivo essenziale per l’offerta, non un adempimento formale di partecipazione privo di base normativa.
• La conformità ai CAM può essere attestata sinteticamente dal produttore nella documentazione tecnica; un rivenditore può attestare la conformità per conto del produttore soltanto se risulta autorizzato a farlo.
• La percentuale di plastica riciclata superiore al 15% costituisce un elemento premiale soltanto se la lex specialis lo recepisce come criterio di valutazione; resta distinto dal requisito minimo di identificabilità e riciclabilità delle parti plastiche.
• L’inammissibilità per abuso del processo costituisce una deroga alla tutela del diritto di difesa e richiede un accertamento rigoroso; la titolarità di una posizione differenziata e qualificata e la sussistenza di legittimazione e interesse impediscono di desumere l’abuso dalla sola analogia tra la situazione documentale del ricorrente e quella di un altro concorrente.

Come è indicizzato