Cassazione Civile, Sentenza n. 4521/2022 del 11/02/2022

Esito

La controversia

Impugnazione in cassazione della sentenza della Corte d’appello di Roma che aveva rigettato l’opposizione alla delibera CONSOB n.18199/2012. La delibera aveva irrogato a Bolognesi: (a) sanzione pecuniaria €200.000 per insider trading (art.187‑bis, comma 1, lett. a) T.U.F.) per acquisti effettuati sulla base di informazione privilegiata; (b) sanzione pecuniaria €100.000 per aver indotto (tuyautage) la sig.ra Laura Russo ad acquistare azioni (art.187‑bis, comma 1, lett. c) T.U.F.); (c) sanzione pecuniaria €50.000 per ostacolo all’attività ispettiva (art.187‑quinquiesdecies T.U.F.) per ripetute richieste di rinvio e rifiuto di rispondere; (d) sanzione accessoria perdita requisiti di onorabilità; (e) confisca per equivalente fino a €149.760 (art.187‑sexies T.U.F.). Il ricorso si articolava in tre motivi: (1) violazione del principio di corrispondenza tra contestazione e sanzione (previa contestazione) perché la CONSOB inizialmente aveva contestato tipping (lett. b) ma poi sanzionò tuyautage (lett. c); (2) violazione del diritto al silenzio e dell’art.6 CEDU in relazione alla sanzione per presunto ostruzionismo (187‑quinquiesdecies), deducendo che la persona fisica non può essere costretta a rispondere e che l’obbligo di cooperare può ledere il nemo tenetur; (3) illegittimità / eccessiva afflittività della confisca per equivalente (art.187‑sexies) e richiesta di restituzione di quanto eccedente il profitto.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto il primo e il secondo motivo e ha disposto l’annullamento parziale della delibera CONSOB. In sintesi: - Motivo 1 (mancata previa contestazione / diversa materialità del fatto): accolto. La Corte ha ritenuto che la CONSOB non aveva previamente contestato la stessa materialità del fatto per cui poi ha sanzionato (comunicazione di informazione privilegiata ≠ raccomandazione all’acquisto) e ha annullato la sanzione di €100.000 irrogata ai sensi dell’art.187‑bis, comma 1, lett. c). - Motivo 2 (ostacolo all’attività ispettiva / diritto al silenzio): accolto. Alla luce della giurisprudenza CJEU (C‑481/19) e della Corte costituzionale (sent. n.84/2021), la Corte ha stabilito che il rifiuto di prestare dichiarazioni che possano essere auto‑incriminatorie è tutelato; inoltre la mera e ingiustificata richiesta di differimento dell’audizione, se antecedente alla sentenza costituzionale n.84/2021, rientra nella tutela del diritto al silenzio e non è sanzionabile di per sé, salvo comportamenti ingannevoli/decettivi. Di conseguenza la sanzione di €50.000 (art.187‑quinquiesdecies) è stata annullata. - Motivo 3 (confisca per equivalente): sul punto la Corte ha rilevato che l’art.187‑sexies prevedeva la confisca obbligatoria del prodotto e dei beni utilizzati; tuttavia la Corte costituzionale, con sent. n.112/2019, ha dichiarato incostituzionale la parte che prevedeva la confisca obbligatoria del prodotto e dei mezzi non limitata al solo profitto. In questo giudizio la CONSOB aveva già annullato in autotutela la confisca per la parte eccedente il profitto (delibera n.20177/2019: restituita somma eccedente pari a €20.584,93). Pertanto la materia relativa alla contestazione sulla confisca è stata dichiarata cessata per sopravvenuta inattualità. La Corte ha disposto la cassazione della sentenza impugnata nelle parti indicate ed ha integralmente compensato le spese in ragione delle modifiche normative e giurisprudenziali sopravvenute (Corte costituzionale n.112/2019 e n.84/2021).

Norme richiamate

• d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (T.U.F.) - articolo 187‑bis, comma 1, lettere a), b), c)

  Distinzione tra tipping (lett. b: comunicazione di informazione privilegiata) e tuyautage (lett. c: raccomandazione/inducción di operazioni). La Corte ha ritenuto imprescindibile la previa contestazione della specifica materialità del fatto: non è ammissibile sanzionare per una diversa materialità non previamente contestata.

• d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (T.U.F.) - articolo 187‑quinquiesdecies

  La disposizione sanzionava l’ostacolo all’attività di vigilanza (es. rifiuto di rispondere o dilazioni). La Corte ha richiamato la giurisprudenza costituzionale e comunitaria che limita la sanzionabilità quando il rifiuto riguarda il diritto al silenzio di persone fisiche; tuttavia la norma resta applicabile per comportamenti ostruzionistici ingannevoli/fraudolenti.

• d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (T.U.F.) - articolo 187‑sexies

  Prevedeva la confisca obbligatoria del prodotto dell’illecito e dei beni utilizzati per commetterlo (anche per equivalente). La Corte costituzionale (sent. n.112/2019) ha dichiarato incostituzionale la parte che impone la confisca obbligatoria di beni oltre il solo profitto, per eccesso di afflittività.

• d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (T.U.F.) - articolo 187‑septies e articolo 195

  Richiamati in relazione al principio della previa contestazione e al diritto di difesa nell’ambito del procedimento sanzionatorio CONSOB/Banca d'Italia; la Corte sottolinea che il mancato rispetto della regola della previa contestazione invalida il provvedimento sanzionatorio.

• Costituzione italiana - artt. 24, 111, 3, 42, 47, 117

  Richiamati per i principi di diritto di difesa, giusto processo e principio di uguaglianza; utilizzati per valutare la compatibilità delle disposizioni TUF con il diritto costituzionale e sovranazionale.

• Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo - art. 6

  Richiamato per il principio del giusto processo e per la protezione del diritto di difesa; la Corte ha interpretato la normativa TUF alla luce delle garanzie CEDU e della giurisprudenza CJEU sulla materia del diritto al silenzio.

• Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (CDFUE) - artt. 47 e 48

  Utilizzati dalla Corte di giustizia e dalla Corte costituzionale per fondare il diritto al silenzio in procedimenti amministrativi che possono avere rilievo penale o sanzionatorio di natura punitiva.

• Corte di Giustizia UE - sentenza C‑481/19

  Ha statuito che le norme dell'Unione devono essere interpretate in modo compatibile con il diritto al silenzio della Carta; consente agli Stati membri di non sanzionare una persona fisica che si rifiuti di rispondere a domande che possano far emergere responsabilità penali o sanzionatorie di carattere penale.

• Corte costituzionale - sentenze n.84/2021 e n.112/2019

  n.84/2021: ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della parte di art.187‑quinquiesdecies che sanzionava il rifiuto di rispondere alle domande da cui potrebbe emergere responsabilità penale o sanzionatoria punitiva; n.112/2019: ha dichiarato illegittima la confisca obbligatoria del prodotto e dei beni utilizzati (art.187‑sexies) nella parte che non limita la confisca al solo profitto.

• Legge n.689/1981 - art.14

  Richiamata nella giurisprudenza come principio correlato alla necessità di specificità e tempestività della contestazione; la mancata contestazione può estinguere l’obbligazione al pagamento della sanzione per il soggetto non notificato nei termini.

Massime di principio

• La autorità sanzionatoria deve contestare preventivamente e specificamente la materialità storica del fatto: la riqualificazione giuridica è ammessa solo se la descrizione del fatto materiale rimane identica; diversamente si viola il diritto di difesa e la sanzione è annullabile.
• Nel procedimento sanzionatorio CONSOB/Banca d’Italia il 'nucleo irriducibile' del contraddittorio endo‑procedimentale è costituito dalla previa contestazione dell’addebito e dalla valutazione delle controdeduzioni: l’omissione di tale passaggio determina, di per sé, illegittimità del provvedimento.
• Diritto al silenzio: le persone fisiche possono rifiutare risposte che possano essere usate per accertare responsabilità penali o sanzionatorie di carattere punitivo. Tale rifiuto non è sanzionabile se si sostanzia nella mera richiesta di differimento o in rinuncia a rispondere (soprattutto per fatti anteriori alla sentenza costituzionale n.84/2021), salvo che non si traduca in condotte ingannevoli o fraudolente (es. irreperibilità strumentale).
• Dopo le pronunce CJEU e Corte costituzionale, le Autorità devono modulare l’esercizio dei poteri istruttori: evitare di imporre obblighi di risposta che espongano a auto‑accusa e motivare con attenzione la sanzionabilità di rifiuti o dilazioni, distinguendo tra legittimo silenzio e ostruzione fraudolenta.
• Confisca per equivalente: pur essendo la confisca prevista dal T.U.F. uno strumento forte, la giurisprudenza costituzionale ha limitato la portata della confisca obbligatoria dei mezzi utilizzati estendendo la tutela alla proporzionalità (non si può in concreto sottrarre più del solo profitto in modo insostenibilmente afflittivo). Le autorità devono adeguare i provvedimenti (autotutela) e il legislatore può dover intervenire.
• Applicazione dello jus superveniens / lex mitior: le modifiche normative o le pronunce costituzionali favorevoli possono trovare applicazione nei giudizi pendenti, ma la loro efficacia è limitata dal giudicato: non si può riaprire irrevocabili statuizioni già divenute definitive su quel capo.
• Prassi difensiva consigliata: contestare tempestivamente ogni mutamento della qualificazione giuridica rispetto all’atto di contestazione, chiedere precisazioni sulla materialità dei fatti, documentare richieste di rinvio e ragioni di indisponibilità, valutare con il proprio difensore il rischio di autoincriminazione prima di partecipare ad audizioni CONSOB.