Sentenza del 11/05/2017 n. 11689 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

I. s.r.l. ha impugnato per cassazione la sentenza della CTR della Toscana che aveva riconosciuto a S. S.p.A. l’esenzione dalla TOSAP prevista dall’art. 49, lett. a), del D.Lgs. n. 507/1993. Ha dedotto la violazione degli artt. 38, 39 e 49, lett. a), sostenendo che l’occupazione dello spazio pubblico mediante il viadotto autostradale, realizzato e gestito dalla società in concessione, fosse soggetta a tassa: l’esenzione, infatti, riguarderebbe soltanto l’occupazione effettuata direttamente dallo Stato. La controversia riguardava sette avvisi relativi agli anni 2004-2008, per l’occupazione di 348 mq, comprendenti l’area del cavalcavia e dei piloni.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto il ricorso di I. s.r.l., cassato la sentenza d’appello e, decidendo nel merito, ha rigettato il ricorso originario di S. S.p.A. Ha stabilito che l’occupazione di fatto di suolo pubblico, anche soprastante, è tassabile quando sottrae o limita l’uso dell’area, indipendentemente dalla presenza di un’autorizzazione comunale; il viadotto rientra tra gli impianti contemplati dall’art. 38, comma 2. L’occupazione è imputabile alla concessionaria, che realizza e gestisce l’opera in autonomia e ne sfrutta economicamente l’utilità, non allo Stato: non si applica quindi l’esenzione dell’art. 49, lett. a), anche se il viadotto è demaniale. È rimasto fermo, per giudicato interno non impugnato, l’accertamento della CTR che parte dell’area era privata: la TOSAP non è dovuta per tali aree. Le spese dell’intero giudizio sono state compensate per la novità della questione.

Norme richiamate

• D.Lgs. n. 507/1993, artt. 38 e 39

  il presupposto impositivo è costituito - ai sensi del D.Lgs. n. 507 del 1993, artt. 38 e 39, - dall'occupazione, di qualsiasi natura, di spazi ed aree, anche soprastanti o sottostanti il suolo, appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni o delle province, che comporti un'effettiva sottrazione della superficie all'uso pubblico.

  La TOSAP presuppone l’occupazione di aree comunali o provinciali, anche nello spazio sopra o sotto il suolo, quando essa sottragga effettivamente la superficie all’uso pubblico. La tassa può applicarsi anche a un’occupazione di fatto, senza concessione o autorizzazione comunale.

• D.Lgs. n. 507/1993, art. 38, comma 2

  Tale norma non può che essere interpretata nel senso che l'occupazione a mezzo di impianti di servizi pubblici è soggetta alla tassa sia che si tratti di spazi sottostanti che sovrastanti lo spazio pubblico, ben potendo esistere impianti che si sviluppano sopra il suolo per i quali non si giustificherebbe un diverso trattamento normativo.

  Sono tassabili gli impianti di servizi pubblici che occupano spazi pubblici sovrastanti o sottostanti il suolo. Il viadotto autostradale, quale costruzione completata da strutture che ne accrescono l’utilità, rientra in tale previsione.

• D.Lgs. n. 507/1993, art. 49, lett. a)

  Ne deriva che l'esenzione prevista dall'art. 49, lett. a, del citato decreto non spetta in quanto non si configura l'occupazione da parte dello Stato.

  L’esenzione per le occupazioni effettuate dallo Stato non si estende automaticamente alle opere demaniali affidate in concessione. Se il concessionario gestisce l’opera in autonomia e ne trae sfruttamento economico, l’occupazione è propria del concessionario e resta soggetta a TOSAP.

• D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 143, commi 1, 2 e 6

  la società concessionaria è l'esecutrice della progettazione e della realizzazione dell'opera pubblica ( D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 143, comma 1) a fronte del corrispettivo costituito dal diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati (art. 143, comma 2) per la durata, di regola, non superiore a trenta anni (art. 143, comma 6).

  Nel quadro della concessione di lavori pubblici descritto dalla norma, il concessionario realizza l’opera e riceve il diritto di gestirla e sfruttarla economicamente per la durata della concessione. Questi elementi confermano che, durante tale periodo, l’occupazione è riferibile al concessionario e non allo Stato.

• Codice di procedura civile, art. 384, comma 2

  Quando non occorrono ulteriori accertamenti di fatto, la Corte di cassazione, cassata la sentenza impugnata, può decidere la causa nel merito; la Corte ha quindi rigettato direttamente il ricorso originario della contribuente.

Massime di principio

• Per la TOSAP conta l’effettiva occupazione che sottrae o limita l’uso pubblico dell’area, non la regolarità amministrativa dell’occupazione: anche un’occupazione priva di autorizzazione può essere tassabile.
• La presenza di una struttura sopra il suolo può integrare occupazione imponibile quando impedisce o limita concretamente l’utilizzo dell’area sottostante; la regola può comprendere anche impianti e infrastrutture di servizi pubblici.
• La proprietà pubblica dell’opera non basta, da sola, a fondare l’esenzione: occorre che l’occupazione sia effettuata dallo Stato. Se un concessionario realizza e gestisce l’opera in autonomia, traendone lo sfruttamento economico, l’occupazione è imputabile a quest’ultimo e l’esenzione statale non opera.
• L’imposizione riguarda soltanto le aree appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dell’ente territoriale: per le porzioni di proprietà privata la tassa non è dovuta.
• Un capo della decisione non impugnato con specifica censura può passare in giudicato interno e non può essere rimesso in discussione nei successivi gradi.