Sentenza n. 7809/2025 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La titolare del bar aveva impugnato la revoca della concessione per il dehors, sostenendo che il Comune non avesse indicato un interesse pubblico concreto e prevalente e che la causa di ritiro non fosse prevista dal regolamento comunale. Aveva inoltre contestato la legittimazione del condominio a opporsi all’occupazione e dedotto che, trattandosi di area gravata da uso pubblico, l’amministrazione avrebbe dovuto considerare irrilevanti la deliberazione condominiale e gli interessi privatistici sottostanti. Il TAR aveva qualificato il ritiro come annullamento d’ufficio, ravvisando l’assenza originaria del necessario consenso del proprietario dell’area, e aveva accolto la censura relativa alla mancata motivazione sull’interesse pubblico e alla mancata comparazione degli interessi. In appello, il Comune ha dedotto: 1) l’inammissibilità del ricorso originario per mancata impugnazione della disposizione regolamentare che richiede il nulla osta del proprietario; 2) l’erroneità della ricostruzione circa il venir meno successivo del consenso, sostenendo che il consenso allegato alla domanda fosse invalido o inesistente fin dall’origine perché sottoscritto solo da alcuni condomini e non deliberato regolarmente dall’assemblea; 3) l’erronea qualificazione del provvedimento come annullamento d’ufficio, sostenendo che si trattasse di decadenza o revoca-sanzione vincolata per originaria mancanza dei presupposti, senza necessità di motivare sull’interesse pubblico e senza affidamento tutelabile. La titolare del bar ha proposto appello incidentale condizionato all’accoglimento dell’appello principale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione di inammissibilità: la controversia non riguardava la legittimità della disposizione regolamentare che impone il nulla osta del proprietario, ma le modalità con cui il Comune aveva esercitato il potere di riesame della concessione; non era quindi necessaria l’impugnazione della norma regolamentare. Ha respinto congiuntamente il secondo e il terzo motivo. La mancanza originaria di un consenso valido dei condomini integra un vizio originario di legittimità della concessione e rendeva applicabile l’annullamento d’ufficio, non la revoca, che presuppone motivi di interesse pubblico sopravvenuti. Non ricorrevano neppure i presupposti della revoca-sanzione o della decadenza: tali figure attengono all’inadempimento di obblighi concessori, all’abuso della concessione o alla perdita sopravvenuta dei requisiti, non alla carenza originaria di un presupposto di legittimità. Il Comune avrebbe pertanto dovuto valutare e motivare, ai sensi dell’art. 21-novies della l. 241/1990, la sussistenza dei presupposti dell’annullamento d’ufficio, compreso l’interesse pubblico alla rimozione del dehors e la prevalenza di tale interesse su quello del titolare a conservare la concessione. L’appello principale è stato rigettato e la sentenza del TAR è rimasta ferma. L’appello incidentale condizionato è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. Il Comune è stato condannato alle spese del grado, liquidate in euro 3.000, oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 1, comma 4, del Regolamento comunale sull’occupazione di suolo pubblico per spazi all’aperto annessi ai locali di pubblico esercizio di somministrazione

  Quando il dehors è realizzato su suolo pubblico o suolo privato gravato da servitù di uso pubblico, la necessaria concessione per l’occupazione è rilasciata nel rispetto del presente Regolamento, fatti salvi i diritti dei terzi che devono rilasciare il nulla osta

  La disposizione richiede il nulla osta del proprietario dell’area privata gravata da uso pubblico; la sua portata non era controversa e la norma non doveva essere impugnata, poiché il ricorso contestava le modalità di esercizio del potere di riesame.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  Il caso, infatti, non rientra nello schema normativo della revoca del provvedimento amministrativo, che ha tra i suoi presupposti la sopravvenienza di motivi di interesse pubblico (mentre nel caso di specie, come accennato, si tratta di un vizio di legittimità originaria della concessione); né può essere invocata la figura della revoca-sanzione o revoca-decadenza, la quale – anche quando ammessa tra le ipotesi definite e disciplinate dall’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, Sezione quinta, 13 luglio 2010, n. 4534, ma l’opinione comune lo esclude) – si riferisce al ritiro del provvedimento motivato dall’inadempimento degli obblighi previsti dalla concessione o di abuso della concessione, nonché al ritiro per la perdita sopravvenuta dei requisiti soggettivi prescritti per il rilascio del provvedimento.

  La revoca presuppone la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico; le figure di revoca-sanzione o decadenza attengono invece a inadempimento degli obblighi concessori, abuso della concessione o perdita sopravvenuta dei requisiti. Non sono applicabili alla carenza originaria di un presupposto di legittimità.

• art. 21-novies l. 241/1990

  Il Comune, conseguentemente, come rilevato dal giudice di prime cure, avrebbe dovuto non semplicemente limitarsi a dare atto della illegittimità originaria (la mancanza del necessario nulla osta da parte dei terzi proprietari dell’area) ma valutare discrezionalmente, e motivare, sulla sussistenza di tutti i presupposti normativi per l’annullamento d’ufficio, fra cui l’interesse pubblico alla rimozione del dehors, dando conto puntualmente delle ragioni per le quali esso debba prevalere sull’interesse del privato a mantenere la titolarità della concessione di occupazione dell’area.

  In presenza di un vizio originario della concessione, il ritiro deve essere disposto mediante annullamento d’ufficio; l’amministrazione deve valutare e motivare tutti i presupposti previsti, inclusi l’interesse pubblico concreto alla rimozione e la sua prevalenza sull’interesse del privato alla conservazione del titolo.

Massime di principio

• Quando il titolo amministrativo è affetto fin dal rilascio dalla mancanza di un presupposto di legittimità, il rimedio di autotutela è l’annullamento d’ufficio, non la revoca, che presuppone motivi di interesse pubblico sopravvenuti.
• La revoca-sanzione o la decadenza non sono strumenti per rimuovere un titolo originariamente illegittimo: riguardano l’inadempimento degli obblighi imposti dal titolo, l’abuso della concessione o la perdita sopravvenuta dei requisiti.
• L’annullamento d’ufficio di una concessione originariamente illegittima richiede una valutazione discrezionale e una motivazione sui relativi presupposti, compreso l’interesse pubblico alla rimozione e la ragione della sua prevalenza sull’interesse del titolare alla conservazione del titolo.
• Non occorre impugnare una disposizione regolamentare che non è oggetto della contestazione, quando la domanda riguarda esclusivamente le modalità con cui l’amministrazione ha esercitato il potere di riesame previsto dalla legge.

Come è indicizzato