Sentenza n. 8094/2025 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

Le Aziende sanitarie e Deenova hanno impugnato la sentenza che aveva annullato, nei limiti precisati dal TAR, l’esclusione di Antares, dovuta al mancato raggiungimento della soglia tecnica di 40 punti su 70, e le correlate valutazioni di gara. Le Aziende hanno contestato, tra l’altro, lo sconfinamento del TAR nella discrezionalità tecnica e l’errata ricostruzione degli obiettivi del PPP; hanno sostenuto che l’offerta basata sui codici a barre, anziché sulla tecnologia RFId, non fosse equivalente né idonea a conseguire la completa automazione richiesta; hanno censurato le statuizioni sui punteggi dei sub-criteri relativi alla gestione dei dispositivi, alle soluzioni tecnologiche, al cronoprogramma, alla reportistica e agli indicatori di performance, all’estensione del servizio a farmaci e beni economali e alla sostenibilità ambientale; infine, hanno contestato la necessità di nominare una nuova commissione. Deenova ha inoltre dedotto che l’offerta di Antares avrebbe dovuto essere esclusa come aliud pro alio e che il ricorso di primo grado fosse inammissibile in difetto di interesse, senza necessità di ricorso incidentale. Antares ha riproposto i motivi assorbiti in primo grado: illegittimità della lex specialis per penalizzazione delle tecnologie alternative e per commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione, ulteriori censure sui criteri 2 e 3.2 e domanda risarcitoria.

La decisione

I due appelli sono stati riuniti e respinti; la sentenza del TAR è stata confermata, con precisazioni sulla motivazione, e resta salva l’ulteriore attività della stazione appaltante. Il Consiglio di Stato ha escluso lo sconfinamento del TAR nel merito: il sindacato sulle valutazioni tecniche è pieno ed effettivo, ma non sostitutivo, e nella specie il TAR aveva rilevato carenze istruttorie e motivazionali senza sostituire una propria valutazione a quella amministrativa. È stata respinta la censura di Deenova sull’ammissibilità del ricorso: poiché la commissione aveva ammesso l’offerta di Antares alla valutazione, pur attribuendole punteggi insufficienti, Deenova avrebbe dovuto impugnare tale ammissione con ricorso incidentale; mere memorie non notificate non potevano ottenere l’estromissione definitiva della concorrente. Sono state respinte le contestazioni sull’equivalenza e sulla difformità dell’offerta: la stazione appaltante aveva consentito tecnologie alternative se idonee a raggiungere gli obiettivi del PPP, senza definire in modo inequivoco caratteristiche tecniche obbligatorie ed esclusivamente necessarie; tale scelta imponeva una motivazione puntuale dell’eventuale insufficienza dell’offerta. Non è stata affermata l’automatica equivalenza né l’automatica ammissione di Antares: la valutazione resta rimessa alla stazione appaltante in sede di riedizione del potere, nel rispetto della lex specialis, della par condicio e del divieto d’integrazione postuma dell’offerta. Sono state inoltre confermate le statuizioni del TAR sui sub-criteri: il punteggio 0,2 (2/10) per la qualità del processo di gestione era illogico, perché l’offerta automatizzava attività prima svolte manualmente dal personale sanitario; il punteggio di 1/5 sulle soluzioni tecnologiche era insufficientemente motivato, nonostante l’incompatibilità con RFId, poiché la tecnologia alternativa poteva comunque migliorare la situazione esistente; era ingiustificato attribuire lo stesso punteggio sul cronoprogramma a fronte della riduzione dei tempi proposta da Antares; la documentazione trattava dashboard, reportistica e indicatori, sicché il punteggio zero non era adeguatamente motivato; era insufficiente la valutazione dell’estensione a farmaci e beni economali, tracciabili anche con codici a barre; infine, il pari punteggio sulla sostenibilità ambientale non era razionale, considerati gli oneri di personale, energia e materiali connessi all’etichettatura RFId. È stata confermata anche la previsione di una nuova commissione; la relativa nomina era già intervenuta, sebbene non risultasse svolta la nuova valutazione. I motivi assorbiti riproposti da Antares, compresa la domanda risarcitoria, sono rimasti assorbiti e non sono stati decisi. Spese del grado integralmente compensate per la complessità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 70 c.p.a.

  In via pregiudiziale, va disposta ai sensi dell’art. 70 c.p.a. la riunione dei due appelli in epigrafe, aventi entrambi ad oggetto la medesima sentenza di estremi specificati in epigrafe.

  La disposizione consente la riunione degli appelli connessi aventi a oggetto la stessa sentenza.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Al rigetto degli appelli consegue l’assorbimento dell’esame dei motivi dedotti dalla ricorrente in primo grado, non esaminati in primo grado e riproposti in questa sede dall’appellata ex articolo 101, comma 2, c.p.a..

  I motivi assorbiti e riproposti dall’appellato ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. non richiedono esame quando il rigetto dell’appello lascia ferma la decisione di primo grado.

• art. 193 d.lgs. 36/2023

  Con determina n. 769 del 18 marzo 2024, il Servizio Acquisti di Area Vasta Emilia Centrale (SAAV), costituito anche dalla Azienda USL di Bologna e dall’IRCCS Azienda Ospedaliera-Universitaria Sant’Orsola, ha indetto una procedura aperta telematica per l’affidamento della concessione per cui è causa del valore di € 47.831.136 e con diritto di prelazione a favore del promotore ai sensi dell’articolo 193, comma 8, del d.lgs. n. 36/2023, prevedendo che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con un massimo di settanta punti da attribuire all’offerta tecnica e un massimo di trenta punti all’offerta economica, e stabilendo che sarebbero stati ammessi alle fasi successive i soli operatori economici che avessero superato la soglia di sbarramento fissata a quaranta punti minimo per l’offerta tecnica.

  La procedura in esame è una concessione promossa ai sensi dell’art. 193, comma 8, con diritto di prelazione del promotore; l’esito della controversia dipende però dalla valutazione dell’offerta e dalla motivazione, non dalla sola qualità di promotore.

• art. 185, comma 6, d.lgs. 36/2023

  L’Amministrazione - pur essendo vincolata all’applicazione del principio di favor partecipationis, che tutela la libera concorrenza alle procedure di evidenza pubblica e impedisce alle stazioni appaltanti l’introduzione di regole che restringono la possibilità per gli operatori economici di presentare offerta idonea - ben può in linea generale adottare regole di gara che, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità in materia, possano garantire il perseguimento dell’obiettivo di fornire servizi che, nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara, siano meglio rispondenti alle esigenze della stazione appaltante.

  Nel PPP la stazione appaltante conserva discrezionalità nel definire regole e obiettivi della procedura, ma deve esercitarla in modo proporzionato e ragionevole, senza restringere indebitamente la partecipazione.

• art. 42, par. 6, direttiva 2014/24/UE

  Nell’economia complessiva delle questioni trattate in giudizio, non deve essere trascurato che il principio di equivalenza è stato introdotto nel sistema dal legislatore europeo (ex articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE) al chiaro fine di evitare che le “specifiche tecniche” fossero utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza, richiedendo caratteristiche tecniche dei prodotti o servizi, se non addirittura riconducibili solo a specifici produttori o processi di produzione, idonee a limitare fortemente la platea degli operatori economici in possesso delle capacità tecniche che consentissero loro di partecipare alla procedura di affidamento.

  Il principio di equivalenza impedisce che le specifiche tecniche divengano uno strumento di restrizione ingiustificata della concorrenza; la sua applicabilità va distinta dai requisiti minimi obbligatori che definiscono ex ante le prestazioni necessarie.

• Regolamento (UE) 2017/745

  Il miglioramento della soluzione di Antares rispetto alla situazione di partenza è costituito dalla circostanza che mediante la lettura del barccode presente sui DM obbligatoriamente del 2025 in forza della normativa unionale MDR (quinto motivo di gravame delle Amministrazioni) “le giacenze sono costantemente monitorate alle tecnologie fornite, specificamente dagli armadi a radiofrequenza”, “i sistemi di monitoraggio (…) sono attivi e funzionanti” ed “è garantita la tracciabilità dei DM” come prevede il Capitolato gestionale.

  La disciplina europea sui dispositivi medici rileva per la presenza dei codici a barre utilizzabili nell’offerta alternativa; tale circostanza è considerata nel confronto con la situazione operativa di partenza, ma non determina da sola l’equivalenza dell’offerta.

Massime di principio

• Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche delle offerte deve essere pieno, penetrante ed effettivo, ma non sostitutivo: il giudice può verificare la correttezza dell’iter, l’attendibilità dell’applicazione della regola tecnica e la ragionevolezza, coerenza e logicità del risultato, ma non può sostituirvi una propria valutazione quando l’esito amministrativo rientra tra quelli consentiti dall’opinabilità tecnica.
• Quando la stazione appaltante ammette espressamente tecnologie alternative, subordinandole al conseguimento degli obiettivi di gara, e non definisce caratteristiche tecniche come minime, obbligatorie ed esclusive, l’eventuale giudizio d’insufficienza dell’offerta alternativa deve essere sorretto da motivazione puntuale, coerente con gli obiettivi e con il contenuto dell’offerta.
• L’equivalenza funzionale va valutata sull’offerta tecnica complessivamente considerata e può risultare anche implicitamente dalla documentazione e dall’apprezzamento della commissione; l’offerente non può tuttavia integrare ex post l’offerta né introdurre in giudizio elementi estranei per dimostrare un’equivalenza non ricavabile dalla proposta presentata. La stazione appaltante può chiedere chiarimenti interpretativi, purché non si traducano in integrazione dell’offerta e consentano di individuare con certezza l’impegno negoziale.
• Se la commissione ammette un’offerta alla valutazione, ma le attribuisce punteggi insufficienti per accedere alle fasi successive, il concorrente che intende ottenere l’esclusione radicale dell’offerta deve impugnare con ricorso incidentale la sua ammissione alla valutazione; mere difese non notificate non conseguono tale effetto.
• La valutazione dei punteggi deve essere adeguatamente motivata in rapporto ai criteri di gara e alle evidenze dell’offerta: è illogico attribuire un punteggio inferiore a quello previsto per l’insufficienza o pari a zero quando la proposta tratta l’argomento e presenta elementi migliorativi rispetto alla situazione esistente, senza spiegare perché tali elementi non soddisfino gli obiettivi pertinenti.

Come è indicizzato