Sentenza n. 2877/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'impresa appellante contestava la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto il ricorso contro la propria esclusione da una gara per l'affidamento di servizi manutentivi. L'esclusione era stata disposta perché all'offerta economica non era stato allegato il progetto di assorbimento previsto dal paragrafo VII.3 del disciplinare, contenente le concrete modalità di applicazione della clausola sociale e di stabilità occupazionale. In primo grado e in appello l'impresa deduceva, tra l'altro, la violazione degli artt. 57, 102, 101 e 110 del d.lgs. 36/2023, del principio di tassatività delle cause di esclusione, dei principi di risultato, fiducia, ragionevolezza, proporzionalità e buon andamento, nonché degli artt. 18 e 70 e dell'art. 56, comma 3, della direttiva 2014/24/UE. Sosteneva che l'art. 57 imponesse soltanto l'impegno a garantire la clausola sociale e che l'omessa allegazione del documento illustrativo delle modalità di attuazione fosse sanabile mediante soccorso istruttorio, non costituendo un requisito di partecipazione o un elemento essenziale dell'offerta. Deduceva inoltre che l'esclusione fosse sproporzionata e viziata da difetto di istruttoria, poiché aveva dichiarato di voler assumere integralmente il personale uscente e aveva descritto nell'offerta tecnica l'intenzione di verificare e formare il personale. Infine invocava il possesso della certificazione SA8000 quale elemento dimostrativo della volontà di garantire la stabilità occupazionale. Contestava anche la distinzione operata dal TAR rispetto a precedenti giurisprudenziali favorevoli al soccorso istruttorio.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto non pertinente il precedente invocato dall'appellante, relativo a un appalto di lavori nel quale non vi erano lavoratori da riassorbire, mentre la controversia riguardava un appalto di servizi in cui il riassorbimento del personale costituiva il nucleo della clausola sociale. Secondo il Collegio, il combinato disposto degli artt. 11, 41, comma 14, 57 e 102 del d.lgs. 36/2023 attribuisce rilievo essenziale non soltanto all'accettazione della clausola sociale, ma anche all'indicazione concreta delle modalità con cui l'operatore intende adempiervi. La mera dichiarazione di impegno, anche ove riferita all'assorbimento integrale del personale, non consente alla stazione appaltante di verificare la plausibilità e serietà dell'offerta senza un'analitica esposizione delle modalità operative, dei profili dei lavoratori, dei contratti applicati, delle ore garantite e dei relativi costi. Il progetto di assorbimento, richiesto dalla lex specialis quale allegato obbligatorio dell'offerta economica, è stato qualificato come elemento intrinseco, strutturale ed essenziale dell'offerta; la sua omissione legittima quindi l'esclusione e non può essere colmata mediante soccorso istruttorio. Il soccorso può infatti servire a chiarire o precisare il contenuto dell'offerta, ma non a integrarlo sostanzialmente dopo la scadenza del termine, in ossequio alla parità dei concorrenti. Il Collegio ha inoltre escluso che l'eventuale documento denominato piano_assorbimento.docx, non tempestivamente depositato agli atti di gara e neppure sottoscritto digitalmente, potesse essere utilizzato per dimostrare ex post il contenuto dell'offerta. Ha infine ritenuto irrilevante la certificazione SA8000, poiché attestante standard generali di responsabilità sociale e non uno specifico e puntuale impegno al riassorbimento del personale uscente. Le spese del grado sono state integralmente compensate per la particolarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti inseriscono nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, tenuto conto, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a: a) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, tenuto conto della tipologia di intervento […]

  La disposizione qualifica come requisiti necessari dell’offerta le misure relative, tra l’altro, alla stabilità occupazionale; nel caso esaminato essa concorre a fondare l’essenzialità della documentazione che illustra le concrete modalità di attuazione della clausola sociale.

• art. 102 d.lgs. 36/2023

  Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato […]

  La norma integra l’art. 57 e impone che l’offerta renda conoscibili le modalità concrete con cui l’operatore intende adempiere agli impegni sociali; tali indicazioni possono costituire elemento essenziale dell’offerta quando richieste dalla lex specialis.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per integrare sostanzialmente il contenuto dell’offerta tecnica o economica, quando l'omissione riguarda un elemento intrinseco e strutturale dell'offerta.

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata, insieme agli artt. 41, comma 14, 57 e 102, quale espressione del principio normativo unitario di tutela delle condizioni di lavoro e della stabilità occupazionale negli appalti.

• art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata quale componente del sistema normativo unitario che attribuisce rilievo alle condizioni di lavoro e alle relative indicazioni nell'offerta.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le norme poste a fondamento delle censure di difetto di istruttoria e sproporzionalità; la decisione non ne sviluppa una specifica interpretazione autonoma.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato è richiamato dall'appellante, ma non conduce all'accoglimento dell'impugnazione, poiché non consente di disattendere l'essenzialità dell'elemento dell'offerta previsto dalla lex specialis.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia è richiamato dall'appellante, senza che il Collegio ne ravvisi una violazione idonea a superare la legittimità dell'esclusione.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce l'espulsione quando la lex specialis richiede un elemento essenziale dell'offerta e la sua omissione determina una lacuna sostanziale.

• art. 97 Cost.

  Il principio di buon andamento è richiamato tra i parametri dedotti, ma non risulta violato dall'esclusione fondata sull'omissione di un elemento essenziale dell'offerta.

• art. 56, comma 3, direttiva 2014/24/UE

  Richiamato dall'appellante a sostegno dell'ammissibilità del soccorso, senza che il Collegio ne accolga l'applicazione prospettata.

Massime di principio

• Negli appalti di servizi soggetti a clausola sociale, quando la lex specialis richiede un progetto di assorbimento, l'indicazione delle concrete modalità di attuazione dell'impegno occupazionale costituisce elemento essenziale, intrinseco e strutturale dell'offerta, la cui omissione legittima l'esclusione.
• Il combinato disposto degli artt. 57 e 102 del d.lgs. 36/2023 non si esaurisce nella mera accettazione formale della clausola sociale: l'operatore deve rendere verificabili le modalità concrete con cui intende garantire la stabilità occupazionale, affinché la stazione appaltante possa valutarne la plausibilità e la serietà.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per introdurre dopo la scadenza un progetto di assorbimento mancante, poiché ciò integrerebbe sostanzialmente l'offerta economica e violerebbe la parità di trattamento tra concorrenti; il soccorso è ammesso soltanto per chiarire o precisare un contenuto già presente.
• La dichiarazione astratta di assorbimento integrale del personale uscente non rende superflua la produzione del progetto di assorbimento, perché non dimostra da sola la concreta fattibilità dell'impegno né consente di verificarne i costi, i profili professionali, i contratti applicati e le ore garantite.
• Una certificazione generale di responsabilità sociale, quale la SA8000, non può sostituire lo specifico progetto di assorbimento richiesto dalla lex specialis, poiché attesta caratteristiche generali dell'organizzazione aziendale e non uno specifico impegno al riassorbimento del personale uscente.

Come è indicizzato