Cassazione Civile, Ordinanza n. 36668/2021 del 25/11/2021

Esito

La controversia

La ricorrente aveva proposto opposizione allo stato passivo del fallimento chiedendo l'ammissione del proprio credito per l'attività prestata quale RUP. Il Tribunale aveva rigettato l'opposizione ritenendo illegittima la nomina perché non preceduta da procedura di evidenza pubblica, come richiesto dall'art. 10 del d.lgs. n. 163/2006. Nel ricorso per cassazione la parte soccombente ha dedotto, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., che la procedura di evidenza pubblica fosse derogabile poiché ella era dipendente del Comune di Scafati, ente cui la società fallita era collegata come società in house; inoltre ha sostenuto che ogni verifica sulla legittimità della nomina fosse preclusa al giudice ordinario, trattandosi di atto autoritativo della P.A. e quindi di materia riservata al giudice amministrativo.

La decisione

La Corte ha respinto il ricorso. Ha ritenuto che la ricorrente, essendo dipendente del Comune e non inserita nell'organico della società fallita, non poteva essere nominata in deroga alla procedura di evidenza pubblica prevista dall'art. 10, comma 7, d.lgs. n. 163/2006. Ha inoltre affermato che il giudice ordinario può sindacare incidenter tantum gli atti interni del procedimento amministrativo quando essi vengano in rilievo come presupposto della nascita di un diritto soggettivo, potendo disapplicare l'atto illegittimo ex art. 5 della legge n. 2248/1865, all. E. Conseguentemente è stata confermata la decisione di merito che aveva negato l'ammissione del credito.

Norme richiamate

• art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.

  La censura è stata proposta per violazione di legge.

• art. 374, comma 1, c.p.c.

  La Corte ha affermato la propria legittimazione a conoscere della questione di giurisdizione quando essa emerga nel motivo.

• art. 10, comma 7, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

  nel caso in cui l'organico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all'attività del responsabile del procedimento possono essere affidati, con le procedure previste dal presente codice per l'affidamento di incarichi di servizi...

  La nomina di soggetti esterni o comunque non inseriti nell'organico dell'amministrazione aggiudicatrice richiede il rispetto delle procedure di evidenza pubblica; la deroga non opera solo perché il soggetto appartiene ad altra amministrazione collegata.

• art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. E

  Il giudice ordinario può disapplicare l'atto amministrativo illegittimo quando esso sia presupposto della pretesa azionata in giudizio da un titolare di diritto soggettivo.

Massime di principio

• Quando la legge richiede per il conferimento di un incarico il rispetto di procedure di evidenza pubblica, la deroga è ammessa solo se il soggetto prescelto appartiene effettivamente all'organico dell'amministrazione aggiudicatrice o ricorrono i presupposti normativi specifici; non basta la mera appartenenza del soggetto a un ente diverso collegato.
• Il giudice ordinario può incidenter tantum valutare la legittimità di un atto amministrativo interno se la sua validità incide sull'esistenza di un diritto soggettivo azionato in giudizio e, in caso di illegittimità, può disapplicarlo.
• La qualificazione della pretesa come diritto soggettivo consente al giudice ordinario di esaminare in via incidentale vizi dell'atto presupposto, senza che la sola natura pubblicistica dell'atto sposti automaticamente la controversia davanti al giudice amministrativo.

Come è indicizzato