Sentenza n. 1459/2024 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

I Comuni hanno appellato la sentenza del TAR Lazio, Sez. I, n. 10425/2023, che aveva respinto il ricorso contro il decreto prefettizio n. 99 del 7 ottobre 2022. La convenzione originariamente approvata prevedeva che il segretario, provenendo da una precedente posizione di disponibilità e avendo goduto presso l’ultima sede di servizio di un trattamento economico corrispondente a una fascia superiore a quella della segreteria convenzionata, conservasse la retribuzione di posizione più favorevole anche in caso di nuovo collocamento in disponibilità. La Prefettura aveva modificato la clausola per conformarla all’art. 16-ter, comma 13, d.l. n. 162/2019, che per le convenzioni stipulate secondo i nuovi criteri limita la retribuzione di posizione a quella stabilita per il Comune capofila. In appello i Comuni hanno sostenuto: che tale disposizione dovesse essere interpretata restrittivamente, in modo da preservare il trattamento più favorevole dei segretari provenienti da una fascia superiore; che l’interpretazione applicata comportasse disparità di trattamento e violasse gli artt. 3, 36 e 97 Cost.; che la Prefettura fosse incompetente a modificare la convenzione, avendo soltanto il compito di prenderne atto e verificarne la classificazione; che l’intervento prefettizio invadesse la materia retributiva riservata alla contrattazione collettiva e contrastasse con gli artt. 43 del CCNL 16 maggio 2001 e 111 del CCNL 17 dicembre 2020; che il d.m. 21 ottobre 2020 eccedesse la delega legislativa, modificasse illegittimamente la disciplina collettiva e, in quanto regolamento, fosse stato adottato senza la forma e il parere richiesti. Hanno inoltre contestato la pertinente applicazione dell’art. 4, comma 2, del medesimo decreto ministeriale e, in subordine, la legittimità costituzionale della norma primaria.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello. In via preliminare ha ritenuto inammissibile l’eccezione delle amministrazioni sull’intervento ad adiuvandum di ANCI Puglia, poiché la sua qualificazione come parte nel primo grado, non impugnata, si era consolidata anche per il giudizio d’appello. Quanto alla legittimazione dei Comuni, ha rilevato che essi non hanno potere di disciplinare il trattamento economico del segretario dopo la cessazione del rapporto con gli enti e che l’interesse a rendere la sede più appetibile non basterebbe, da solo, a fondare la legittimazione; ha tuttavia ritenuto non possibile escludere con la necessaria certezza l’ammissibilità, perché il decreto aveva modificato autoritativamente il testo convenzionale predisposto dai Comuni e inciso sull’organizzazione di un servizio di loro competenza. Nel merito, ha respinto la tesi fondata sull’art. 43, comma 2, del CCNL 2001: tale disposizione regola il trattamento del segretario in disponibilità nominato presso un ente di fascia inferiore, mentre la conservazione del trattamento durante la disponibilità è prevista dal comma 1; le due fattispecie non sono sovrapponibili e, per i segretari titolari di sedi convenzionate disciplinate dai nuovi criteri, l’art. 16-ter, comma 13, d.l. n. 162/2019 deroga alla disciplina contrattuale quanto alla retribuzione di posizione. Ha escluso la disparità di trattamento, osservando che le sedi convenzionate, riclassificate sulla base della popolazione complessiva, sono un modello organizzativo distinto dalle sedi singole e che la legge ha ragionevolmente parametrato la retribuzione di posizione, in caso di ritorno in disponibilità, a quella del Comune capofila. Ha inoltre rilevato che la conservazione della retribuzione di posizione senza l’effettivo svolgimento dell’incarico è derogatoria e va interpretata restrittivamente; la disciplina non è irragionevole né rispetto ai segretari di fascia corrispondente alla sede convenzionata né rispetto a quelli assegnati a sedi singole. Il CCNL 2020 non ha superato la norma primaria, e il richiamo all’art. 43 non muta la distinzione tra le fattispecie. Le censure costituzionali sono state disattese perché non sussiste la dedotta disparità e perché la scelta legislativa rientra in una soluzione ragionevole, anche in relazione ai nuovi criteri di classificazione, agli strumenti incentivanti già previsti e agli effetti finanziari per lo Stato. La tesi interpretativa dei Comuni è stata anche ritenuta incompatibile con il tenore testuale dell’art. 16-ter, comma 13. Il Collegio ha prescisso dall’esame delle censure contro l’art. 4, comma 2, d.m. 21 ottobre 2020, perché relativo a una fattispecie diversa e non pertinente all’oggetto del giudizio. Ha confermato la sentenza impugnata e compensato le spese d’appello per l’originalità e complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 95 c.p.a.

  la posizione di interveniente ad adiuvandum dell’Associazione suindicata si è cristallizzata per effetto della sua qualificazione come parte del giudizio (di primo grado) che ne opera la sentenza appellata, la quale definisce, ai sensi dell’art. 95 c.p.a. ed in mancanza della impugnazione in parte qua della medesima sentenza ad opera della parte interessata, anche la struttura soggettiva necessaria del giudizio di secondo grado.

  La qualificazione di una parte intervenuta nel primo grado, se recepita dalla sentenza e non impugnata, si consolida e definisce la struttura soggettiva necessaria anche del giudizio d’appello.

• art. 16-ter, comma 13, d.l. n. 162/2019

  L’identità della locuzione impone di attribuirvi lo stesso significato, con la conseguenza che per “ultima sede di servizio”, anche nel caso del Segretario comunale che torni in disponibilità dopo la cessazione dell’incarico presso una sede convenzionata, deve appunto intendersi la sede convenzionata medesima.

  Per i segretari collocati in disponibilità dopo un incarico presso una sede convenzionata stipulata secondo i nuovi criteri, l’ultima sede di servizio è la sede convenzionata; la retribuzione di posizione è quindi riconosciuta nella misura stabilita per il Comune capofila.

• art. 43, commi 1 e 2, CCNL 16 maggio 2001

  Deve pertanto rilevarsi che la conservazione del trattamento economico da parte del Segretario comunale che si collochi in disponibilità dopo essere stato nominato ad una sede di fascia inferiore a quella di iscrizione deriva dal combinato disposto dei commi 1 e 2 del citato art. 43 del CCNL del 2001, atteso che: - il comma 2 garantisce al medesimo, nominato presso una sede di fascia inferiore e quella di iscrizione, il trattamento economico corrispondente alla fascia superiore; - il comma 1 gli garantisce, una volta collocato in disponibilità dopo la nomina presso la suddetta sede, il trattamento di cui godeva mentre era preposto alla stessa.

  Il comma 2 disciplina la conservazione del trattamento economico quando il segretario in disponibilità è nominato presso un ente di fascia inferiore; il comma 1 garantisce, dopo il successivo ritorno in disponibilità, il trattamento goduto presso l’ultima sede di servizio. Questa disciplina non coincide con quella speciale delle sedi convenzionate prevista dalla legge.

• art. 41 CCNL 16 maggio 2001

  In proposito, invero, non può farsi a meno di rilevare che la disciplina della retribuzione di posizione, più di altre voci retributive del Segretario comunale (e provinciale), si colloca all’intersezione di due esigenze diverse e talvolta contrapposte: da un lato, quella di rapportarla, quanto soprattutto all’importo, all’impegno ed alle responsabilità connesse allo svolgimento di un determinato incarico, che per quanto concerne gli Enti locali è in buona parte funzione della grandezza (in senso demografico, e quindi della complessità amministrativa) degli stessi, dall’altro lato, quella di garantire al medesimo Segretario la continuità del relativo trattamento economico, anche nei periodi in cui non sia di fatto preposto ad alcuna sede di segreteria (e si trovi quindi collocato in disponibilità).

  La retribuzione di posizione è collegata alle funzioni e responsabilità dell’incarico, ma la disciplina può contemperare tale criterio con esigenze di continuità del trattamento durante la disponibilità; le deroghe al collegamento con l’incarico vanno interpretate restrittivamente.

• art. 3 Cost.

  In primo luogo, invero, ove si ammettesse per il Segretario di fascia superiore tornato in disponibilità di conservare la medesima retribuzione di posizione in godimento presso la sede convenzionata (di classe inferiore), si ingenererebbe una evidente disparità di trattamento rispetto al Segretario iscritto ad una fascia corrispondente a quella della sede, sottoposto ai sensi dell’art. 16-ter, comma 13, d.l. n. 162/2009 alla decurtazione della suddetta voce retributiva per ragguagliarla a quella relativa all’Ente capofila: ciò che è sufficiente ad escludere profili di irrazionalità “interni” alla disposizione (ovvero nel trattamento dei Segretari preposti alla sede convenzionata, a seconda che questa sia di classe uguale o inferiore a quella di iscrizione).

  La disciplina non determina la disparità dedotta dai Comuni: estendere al segretario di fascia superiore il mantenimento della retribuzione pregressa produrrebbe, all’interno delle sedi convenzionate, una disparità rispetto al segretario la cui fascia corrisponde alla classe della sede.

• art. 111 CCNL 17 dicembre 2020

  Ciò conferma che anche il CCNL del 2020, da un lato, ha chiara la distinzione tra le due fattispecie nel senso che il citato art. 16-ter del d.l. n. 162/2019 regola il trattamento economico del titolare di una segreteria convenzionata che viene posto in disponibilità mentre l’art. 43 disciplina l’ipotesi diversa del segretario in disponibilità che viene nominato segretario comunale di un ente locale; dall’altro, che il predetto CCNL del 2020 ribadisce la cogenza della norma contenuta nell’art. 16-ter del d.l. n. 162/2019 che non può, quindi, essere superata da una previsione inserita in una convenzione di segreteria che fissa una disciplina in contrasto con quella previsione di legge e con il D.M. di attuazione 21 ottobre 2020 (e, in particolare, con l’art. 4).

  Il CCNL 2020 conferma la distinzione tra la disciplina legale dei segretari collocati in disponibilità dopo un incarico in una segreteria convenzionata e la fattispecie contrattuale dell’art. 43; una convenzione non può derogare alla norma primaria.

• art. 3, comma 3, d.m. 21 ottobre 2020

  Ne consegue che, laddove il Segretario decida di tornare in disponibilità (con il consenso dell’Ente capofila), è del tutto ragionevole che la retribuzione di posizione spettante sia ancorata a quella relativa al medesimo Comune capofila, anche in funzione di incentivazione della conservazione dell’incarico di segreteria presso il medesimo Ente.

  Dopo lo scioglimento della convenzione il segretario conserva la titolarità della sede del Comune capofila, salvo che chieda il collocamento in disponibilità con il consenso dell’ente; in quest’ultimo caso è ragionevole parametrare la retribuzione di posizione a quella del capofila.

• art. 4, comma 2, d.m. 21 ottobre 2020

  La disposizione, prevedendo la decadenza del beneficio della conservazione del trattamento economico ottenuto in sede di nomina presso un Ente di classe inferiore, ai sensi dell’art. 43, comma 2, CCNL 2001, conferma che questo fa appunto riferimento, come innanzi spiegato, a tale specifica ipotesi fattuale (e non alla fattispecie di messa in disponibilità del Segretario dopo la cessazione dell’incarico presso un Ente di classe inferiore alla fascia di iscrizione).

  La disposizione ministeriale riguarda la perdita del beneficio contrattuale in caso di nuova classificazione della sede convenzionata e conferma che l’art. 43, comma 2, si applica alla diversa fattispecie della nomina presso un ente di fascia inferiore.

• art. 4, comma 2, d.P.R. n. 465/1997

  Dalla norma citata, si ricava che i Comuni, in sede di stipula della convenzione di segreteria, possono regolare - per quanto di interesse - soltanto la ripartizione degli oneri finanziari per la retribuzione del segretario e non certo il livello del trattamento economico che, invero, è disciplinato dalla legge e dal contratto collettivo nazionale di categoria.

  La convenzione può disciplinare la ripartizione degli oneri finanziari e le modalità del servizio, ma non stabilire autonomamente il livello del trattamento economico del segretario.

Massime di principio

• Per le convenzioni di segreteria stipulate secondo i nuovi criteri di classificazione, il segretario collocato in disponibilità dopo aver prestato servizio presso la sede convenzionata riceve il trattamento economico previsto dalla disciplina collettiva, ma la retribuzione di posizione è parametrata a quella stabilita per il Comune capofila; la clausola convenzionale non può introdurre un trattamento difforme dalla norma primaria.
• L’art. 43, comma 2, del CCNL 16 maggio 2001 disciplina il trattamento del segretario già in disponibilità nominato presso un ente di fascia inferiore a quella di iscrizione. La conservazione del trattamento dopo il ritorno in disponibilità è regolata dal comma 1, con riferimento al trattamento goduto presso l’ultima sede di servizio; le due fattispecie non sono sovrapponibili alla disciplina speciale delle sedi convenzionate.
• La retribuzione di posizione è collegata alle funzioni e alle responsabilità dell’incarico; le previsioni che ne consentono la conservazione o il riconoscimento in assenza dell’effettivo svolgimento dell’incarico costituiscono deroghe da interpretare secondo criteri di stretta tassatività.
• L’ente che impugna un intervento autoritativo modificativo di una clausola predisposta per organizzare un servizio di propria competenza può avere un interesse legittimo a tutelare l’integrità del testo regolatorio, anche se la clausola riguarda un profilo retributivo successivo alla cessazione del rapporto con l’ente; la legittimazione non discende invece dal solo interesse strumentale a rendere la sede più appetibile per determinati candidati.
• La disciplina che limita alla misura stabilita per il Comune capofila la retribuzione di posizione del segretario collocato in disponibilità dopo un incarico presso una sede convenzionata non è irragionevole per il solo fatto di differire dal trattamento previsto per le sedi singole: le due situazioni sono distinguibili per struttura organizzativa, criteri di classificazione e finalità della disciplina.

Come è indicizzato