Sentenza n. 1510/2024 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La seconda classificata ha appellato la sentenza del TAR Veneto n. 1201/2023, contestando l’aggiudicazione alla prima classificata dell’appalto, del valore di 614.000 euro, per la fornitura di un’imbarcazione destinata alla Polizia locale di Venezia. Ha dedotto: 1) che le imbarcazioni precedentemente fornite dall’aggiudicataria non erano analoghe a quella oggetto di gara, per differenze strutturali, dimensionali, di motorizzazione, impiantistica, materiali, combustibile, sicurezza e parabordo, con conseguente insussistenza del requisito di capacità tecnica e professionale relativo a forniture analoghe svolte nell’ultimo triennio; 2) che il natante offerto non rispettava le specifiche del capitolato quanto a parabordo perimetrale, tientibene perimetrale e sistema di autoraddrizzamento, e che mancava la certificazione richiesta; 3) che la verificazione disposta in primo grado era incompleta e andava ripetuta da un ente tecnico riconosciuto; 4) che l’aggiudicataria non possedeva esperienza di cantiere in lavorazioni analoghe e avrebbe dovuto ricevere zero, anziché 7,5 punti, per il criterio tecnico t4; 5) che il metodo di calcolo del punteggio economico aveva prodotto uno scarto sproporzionato rispetto alla contenuta differenza tra le offerte e che la diversa indicazione, nel disciplinare, di 20 e 30 punti massimi per l’offerta economica rendeva incerta la gara; 6) che la commissione aveva applicato illogicamente la doppia riparametrazione, riparametrando il punteggio tecnico complessivo anziché procedere prima criterio per criterio. È stata inoltre riproposta la domanda risarcitoria.

La decisione

L’appello è stato rigettato integralmente e la sentenza del TAR è stata confermata; respinta anche la domanda risarcitoria. 1) Il requisito di capacità tecnica richiedeva forniture analoghe, non identiche: la verifica doveva concentrarsi sulla similitudine funzionale, valutata in concreto in relazione alle prestazioni, alla tipologia e all’entità delle attività. Le conclusioni non specificamente contestate della verificazione della Capitaneria di Porto indicavano che natanti progettati e costruiti per navigare in condizioni di mare avverso potevano essere impiegati, con gli opportuni approntamenti, per attività militari, di pattugliamento o di ricerca e soccorso. L’appellante aveva insistito sulle differenze strutturali senza dimostrare l’assenza di idoneità funzionale delle imbarcazioni già fornite dall’aggiudicataria. 2) Le specifiche contestate risultavano rispettate: il bottazzo perimetrale svolgeva funzioni sostanzialmente analoghe al parabordo e la contestazione non spiegava perché fosse inidoneo allo scopo; l’offerta contemplava più spezzoni di tientibene, che, secondo una spiegazione plausibile non ulteriormente contestata, coprivano il perimetro; il sistema di autoraddrizzamento era indicato nella parte descrittiva dell’offerta, prevalente sulle rappresentazioni grafiche. La certificazione in categoria B era requisito di esecuzione, da conseguire dopo la realizzazione del natante, non requisito di partecipazione; la certificazione era stata comunque rilasciata dal RINA l’11 dicembre 2023. 3) La richiesta di ripetere la verificazione è divenuta sostanzialmente improcedibile, poiché l’ente tecnico riconosciuto indicato come necessario, il RINA, aveva già rilasciato la certificazione richiesta. 4) Il punteggio di 7,5 per l’esperienza di cantiere era coerente con il giudizio di parziale adeguatezza espresso dalla commissione e rientrava nella discrezionalità tecnica; la censura non dimostrava né l’assenza di analogia funzionale né una manifesta incongruità della valutazione. Il richiamo dell’appellante a una frase del verbale era inoltre riferito a un diverso concorrente e non alla società aggiudicataria. 5) La contestazione del punteggio economico è stata respinta: la lex specialis prevedeva l’interpolazione bilineare, metodo discrezionalmente selezionabile dalla stazione appaltante e idoneo a contenere l’effetto di differenze di prezzo ridotte. La previsione di 20 punti era un errore materiale immediatamente riconoscibile, poiché in tre punti del disciplinare era indicato il massimo di 30 punti e l’attribuzione di 20 avrebbe portato il totale a 90 anziché a 100. 6) La censura sulla doppia riparametrazione è stata respinta: la lex specialis prevedeva una prima riparametrazione sui singoli criteri e una seconda sul punteggio tecnico complessivo solo se, dopo la prima, nessun concorrente avesse raggiunto il massimo. Poiché la prima riparametrazione aveva attribuito alla seconda classificata tutti i 70 punti tecnici, non ricorreva il presupposto per la seconda. Le spese sono state poste a carico dell’appellante per complessivi 5.000 euro, oltre IVA e CPA, in favore di ciascuna delle due parti costituite.

Norme richiamate

• art. 6.3 del disciplinare di gara

  Il fatturato specifico doveva essere dimostrato sulla base di servizi analoghi e non di servizi identici.

  Il requisito di capacità tecnica e professionale relativo alle forniture analoghe non impone identità strutturale o di destinazione pregressa: la similitudine va verificata in concreto, anche sotto il profilo funzionale, rispetto alle prestazioni dell’appalto.

• art. 20 del disciplinare di gara

  Quanto alla lamentata assenza del parabordo perimetrale, in base alla citata verificazione disposta dal TAR (ed effettuata dalla Capitaneria di Porto), tale dispositivo sarebbe invece ben presente sotto forma di “bottazzo” (si veda al riguardo la scheda dell’offerta tecnica).

  La specifica tecnica può ritenersi rispettata quando il componente offerto, pur denominato diversamente, assolve funzioni sostanzialmente analoghe a quelle richieste e la sua inidoneità allo scopo non sia dimostrata.

• Direttiva 2013/53/UE

  L’utilizzo del tempo futuro “dovrà” lascia tuttavia intendere che si tratti di requisito non di partecipazione ma, piuttosto, di esecuzione (ossia da acquisire all’indomani dell’aggiudicazione ed in vista della effettiva consegna del bene).

  Quando la lex specialis configura la certificazione come requisito che il bene dovrà possedere al momento della consegna, e il rilascio presuppone la costruzione e prove tecniche sul mezzo, si tratta di requisito di esecuzione e non di partecipazione.

• paragrafo 17 del disciplinare di gara

  Si consideri inoltre che i 70 punti dell’offerta tecnica, sommati agli ipotetici 20 punti dell’offerta economica non avrebbero portato al totale di 100 punti ma solo a 90, quindi anche per questo motivo il refuso era immediatamente percepibile.

  Un’indicazione del disciplinare può essere riconosciuta come errore materiale emendabile quando il contrasto è immediatamente percepibile dal contesto complessivo della lex specialis, senza complesse indagini sulla volontà della stazione appaltante.

• lex specialis di gara sulla riparametrazione dei punteggi

  La stazione appaltante procederà ad assegnare al concorrente che ha ottenuto il punteggio più alto su un singolo criterio il massimo punteggio previsto per lo stesso e alle altre offerte un punteggio proporzionale decrescente. Al fine di non alterare i pesi stabiliti tra i vari criteri, se nel punteggio tecnico complessivo nessun concorrente ottiene il punteggio massimo, tale punteggio viene nuovamente riparametrato.

  La prima riparametrazione si applica ai singoli criteri; la seconda opera sul punteggio tecnico complessivo soltanto se, dopo la prima, nessun concorrente ha raggiunto il massimo tecnico previsto.

Massime di principio

• Il requisito di aver svolto servizi o forniture analoghi non equivale alla necessità di aver eseguito prestazioni identiche. La stazione appaltante deve valutare concretamente il contenuto, la tipologia e l’entità delle prestazioni pregresse, ricercando una similitudine funzionale idonea a dimostrare la capacità di eseguire l’appalto; una lettura che esiga identità strutturale o di destinazione può restringere ingiustificatamente la partecipazione.
• Quando la lex specialis richiede prestazioni analoghe, la comparazione deve concentrarsi sulla capacità funzionale delle attività pregresse rispetto a quelle oggetto di gara. Le differenze strutturali tra i beni non sono da sole decisive se non dimostrano che le prestazioni precedenti erano inidonee a svolgere funzioni assimilabili.
• Le specifiche tecniche di gara possono essere soddisfatte da un componente diverso da quello nominativamente indicato quando esso svolga funzioni sostanzialmente analoghe; chi contesta l’equivalenza deve spiegare e dimostrare perché il componente offerto non sia idoneo allo scopo richiesto.
• La certificazione di un bene, quando la lex specialis la riferisce alla fase successiva all’aggiudicazione e il suo rilascio presuppone la realizzazione e prove tecniche sul bene, costituisce requisito di esecuzione e non requisito di partecipazione.
• La discrezionalità tecnica della commissione nella valutazione delle offerte non è superata dalla mera contrapposizione di una diversa valutazione: la contestazione deve indicare elementi specifici di manifesta incongruità o dimostrare l’erroneità dei presupposti fattuali.
• Se la lex specialis prevede la doppia riparametrazione, la prima riparametrazione va effettuata sui punteggi dei singoli criteri; la seconda sul punteggio tecnico complessivo è necessaria solo se, dopo la prima, nessun concorrente abbia raggiunto il punteggio tecnico massimo.

Come è indicizzato