Sentenza n. 181/2024 - Lecce, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, prima classificata e vincitrice della selezione indetta dal Comune di Statte con determina n. 614/2022, ha impugnato l’annullamento della procedura disposto con determina n. 30 del 17 marzo 2023. Il Comune aveva ravvisato la violazione dell’art. 35, comma 3, lett. e), d.lgs. 165/2001 perché un componente della commissione era anche componente della locale RSU. Con un unico motivo, la ricorrente ha dedotto falsa applicazione di tale disposizione, eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e motivazione e contraddittorietà, nonché violazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 7 e 21-nonies l. 241/1990 e dei principi sull’autotutela. Ha sostenuto che la sola qualità di rappresentante sindacale non comporta automaticamente l’incompatibilità e che occorreva verificare in concreto se il commissario avesse potuto influire sull’imparzialità della selezione.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato la determina n. 30 del 17 marzo 2023. Ha aderito all’orientamento secondo cui l’art. 35, comma 3, lett. e), d.lgs. 165/2001 non comporta l’esclusione automatica e astratta dei rappresentanti sindacali dalle commissioni: l’incompatibilità richiede elementi concreti, univoci e concordanti che dimostrino l’idoneità della situazione a incidere sul giudizio della commissione e a favorire un candidato. Nel caso concreto, pur essendo pacifico che un commissario era dipendente comunale e componente della RSU, non risultava alcun elemento di condizionamento o influenza a favore della ricorrente. L’amministrazione aveva annullato la selezione sulla base della sola qualità soggettiva del commissario, senza un accertamento concreto. Gli ulteriori argomenti sono stati assorbiti. L’annullamento ripristina lo status quo anteriore al provvedimento caducatorio; il giudice non ha disposto espressamente l’approvazione degli atti della commissione né la stipula del contratto richiesta in forma specifica. Spese integralmente compensate per la presenza di orientamenti giurisprudenziali difformi.

Norme richiamate

• art. 35, comma 3, lett. e), d.lgs. 165/2001

  le fattispecie di incompatibilità non possono trovare un’applicazione meramente formalistica, occorrendo verificare se la situazione concreta dedotta in giudizio sia idonea ad incidere sul giudizio della commissione medesima nel senso di orientarlo a favore di un candidato piuttosto che di un altro;

  La causa di incompatibilità non opera automaticamente per la sola appartenenza del commissario a una rappresentanza sindacale: occorre accertare in concreto l’idoneità della situazione a influenzare il giudizio della commissione a favore di un candidato.

• artt. 18, 39, 49 e 51 Cost.

  l’art. 35, comma 3, lett. e), del D. Lgs. n. 165/2001 è norma a carattere eccezionale che, interferendo con libertà costituzionalmente tutelate (artt. 18, 39, 49 e 51 Cost.), va interpretata in maniera strettamente attinente alla finalità perseguita, implicando la necessità di ponderare i due principi dell’imparzialità dell’azione amministrativa e della possibilità di accesso per tutti i cittadini agli uffici pubblici;

  La disciplina eccezionale che limita la partecipazione alle commissioni deve essere interpretata restrittivamente e in modo coerente con il bilanciamento tra imparzialità amministrativa e accesso dei cittadini agli uffici pubblici.

• art. 7 l. 241/1990

  non determinabile dal testo

  La disposizione è stata dedotta dalla ricorrente, ma la sentenza non la esamina autonomamente né fonda su di essa la decisione.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  non determinabile dal testo

  La disposizione è stata dedotta dalla ricorrente, ma la sentenza non ne sviluppa un’autonoma interpretazione; l’annullamento è fondato sulla mancanza dei presupposti concreti dell’incompatibilità.

• art. 30, comma 2, c.p.a.

  non determinabile dal testo

  La domanda di condanna in forma specifica è stata proposta ai sensi di questa disposizione, ma la sentenza non accoglie né esamina autonomamente tale domanda; dispone l’annullamento e il ripristino dello status quo ante.

• art. 92 c.p.c.

  In ragione di quanto precede, si ravvisano eccezionali ragioni ai sensi dell’art. 92 c.p.c. (sussistenza di orientamenti giurisprudenziali difformi) per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

  La difformità degli orientamenti giurisprudenziali costituisce, nel caso deciso, ragione eccezionale per compensare integralmente le spese di lite.

Massime di principio

• L’incompatibilità prevista dall’art. 35, comma 3, lett. e), d.lgs. 165/2001 per i rappresentanti sindacali nelle commissioni esaminatrici non può essere applicata in modo meramente formalistico sulla base del solo status soggettivo del commissario: occorrono elementi concreti, univoci e concordanti che dimostrino l’idoneità della situazione a influenzare il giudizio della commissione a favore di un candidato.
• La causa di incompatibilità prevista dall’art. 35, comma 3, lett. e), d.lgs. 165/2001, in quanto eccezionale e incidente su libertà costituzionalmente tutelate, va interpretata restrittivamente, senza applicazioni analogiche o estensive, bilanciando imparzialità amministrativa e possibilità di accesso agli uffici pubblici.
• L’annullamento di una procedura selettiva fondato sulla presenza in commissione di un rappresentante sindacale è illegittimo quando l’amministrazione non abbia verificato in concreto l’incidenza di tale status sull’imparzialità e sugli esiti della selezione.

Come è indicizzato