Sentenza n. 9348/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

La controversia riguarda l'utilizzo, da parte di un operatore di telecomunicazioni, dei dati contenuti nel database della portabilità del numero mobile (DB MNP). L'operatore ricorrente aveva contestato all'AGCOM l'archiviazione di un precedente procedimento, sostenendo che il database fosse stato utilizzato per individuare e acquisire commercialmente clienti di un concorrente. Il Consiglio di Stato aveva annullato la prima archiviazione per vizi procedimentali, relativi alla mancata partecipazione della ricorrente e all'illegittimo diniego di accesso agli atti, disponendo la riedizione del procedimento. Nel procedimento rinnovato, concluso con una nuova archiviazione, l'AGCOM ha ritenuto che l'utilizzo del DB MNP fosse meramente tecnico-operativo e volto a verificare, dopo la sollecitazione e la scelta del cliente, la corrispondenza tra il numero indicato e l'operatore donating, così da evitare errori o KO tecnici nell'attivazione dell'offerta. La ricorrente ha dedotto tre motivi: violazione ed elusione del giudicato del Consiglio di Stato, sostenendo che quest'ultimo avrebbe già accertato l'illiceità della condotta; carenza istruttoria, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione e violazione dell'art. 41, comma 3, del d.lgs. 259/2003 e delle delibere AGCOM, per avere l'Autorità qualificato l'accesso al database come tecnico anziché commerciale; violazione delle medesime norme per avere l'AGCOM ritenuto non dimostrato un vantaggio commerciale o un pregiudizio concorrenziale, nonché omesso di valutare adeguatamente i dati sul saldo MNP negativo della ricorrente e il parere dell'AGCM.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Quanto al primo motivo, ha ritenuto che la sentenza del Consiglio di Stato avesse disposto l'annullamento della precedente archiviazione esclusivamente per vizi procedimentali e avesse rimesso integralmente all'AGCOM la valutazione di merito sulla sussistenza dell'illecito. I riferimenti contenuti nella sentenza d'appello al divieto di utilizzare i dati MNP per finalità commerciali erano, secondo il TAR, un obiter dictum o comunque richiami alla delibera AGCOM n. 135/18/CIR, funzionali a riconoscere il potere sanzionatorio dell'Autorità, non accertamenti definitivi sull'illiceità della condotta concreta. Quanto al secondo motivo, il TAR ha interpretato l'art. 41, comma 3, del d.lgs. 259/2003 e le pertinenti delibere AGCOM come diretti a vietare l'uso proattivo dei dati MNP per intercettare, profilare o acquisire la clientela di operatori concorrenti. Nel caso concreto, l'accesso al database avveniva solo dopo che il cliente, raggiunto da una campagna pubblicitaria generale, aveva manifestato la volontà di aderire all'offerta e inserito il proprio numero; esso serviva a verificare tecnicamente l'operatore donating e a prevenire disservizi nell'attivazione. Tale uso reattivo e tecnico-operativo non è stato ritenuto assimilabile a uno sfruttamento commerciale vietato. Quanto al terzo motivo, il TAR ha escluso che l'archiviazione fosse fondata sulla necessità di dimostrare un danno concorrenziale effettivo: il fondamento principale era la qualificazione della condotta come lecita verifica tecnica, mentre l'assenza di un vantaggio commerciale costituiva un argomento ulteriore. I dati sul saldo MNP negativo sono stati ritenuti valutati adeguatamente, poiché il saldo negativo era contenuto e presente anche prima e dopo il periodo contestato, oltre a riscontrarsi analoghi andamenti nei rapporti con altri operatori. Il parere AGCM è stato considerato riferito a scenari generali di policy e non sostitutivo dell'accertamento concreto spettante all'AGCOM. Le spese sono state compensate per la peculiarità della questione.

Norme richiamate

• art. 23 d.lgs. 259/2003

  Disciplina il procedimento dinanzi all'AGCOM promosso dall'operatore ricorrente per contestare la condotta dell'altro operatore.

• art. 41, comma 3, d.lgs. 259/2003

  gli operatori che ottengono informazioni da un altro operatore prima, durante o dopo il negoziato sugli accordi in materia di accesso o di interconnessione utilizzano tali informazioni esclusivamente per i fini per cui sono state fornite e osservano in qualsiasi circostanza gli obblighi di riservatezza delle informazioni trasmesse o memorizzate. Le informazioni ricevute non sono comunicate ad altre parti, in particolare ad altre unità organizzative, ad altre società consociate o partner commerciali, per i quali esse potrebbero rappresentare un vantaggio concorrenziale.

  La norma vieta l'uso proattivo e commerciale dei dati MNP per intercettare, profilare o acquisire la clientela di un concorrente, ma non impedisce una verifica tecnica, reattiva e successiva alla scelta già manifestata dal cliente, diretta a consentire il corretto perfezionamento della portabilità o dell'attivazione.

• art. 10, comma 7, delibera AGCOM n. 147/11/CIR

  i dati relativi ai clienti che richiedono l’attivazione della prestazione di MNP sono trattati dall’operatore donating con la massima riservatezza ed utilizzati esclusivamente ai fini dell’attivazione della prestazione. L’informazione che il cliente ha chiesto la portabilità verso altro operatore non può essere utilizzata dall’operatore donating per contattare il cliente durante il processo di portabilità a qualsiasi titolo, neanche per segnalare anomalie.

  I dati dei clienti che chiedono la portabilità possono essere utilizzati esclusivamente per l'attivazione della prestazione e non per contatti commerciali; la decisione distingue tale uso vietato dalla verifica tecnica svolta dopo una scelta già compiuta dall'utente.

• delibera AGCOM n. 118/18/CIR

  Ribadisce, mediante diffida a non utilizzare i dati MNP per fini di contatto commerciale, il divieto di sfruttamento commerciale delle informazioni contenute nei database MNP.

• delibera AGCOM n. 135/18/CIR

  Atto di indirizzo qualificato come ordine avente natura precettiva e vincolante; il suo richiamo nella precedente sentenza del Consiglio di Stato è stato ritenuto funzionale a riconoscere in astratto il potere sanzionatorio dell'AGCOM, non ad accertare l'illiceità della condotta concreta.

Massime di principio

• Il giudicato che annulla un provvedimento sanzionatorio per vizi procedimentali e dispone la riedizione del procedimento non preclude all'amministrazione il riesercizio della valutazione di merito, salvo che la sentenza abbia formulato specifici accertamenti decisori sulla fondatezza dell'illecito.
• Il divieto di utilizzare i dati contenuti nel database della portabilità del numero per finalità commerciali colpisce l'uso proattivo delle informazioni per identificare, profilare, sollecitare o acquisire la clientela di un concorrente; non integra necessariamente la violazione una verifica tecnica, reattiva e successiva alla scelta già manifestata dal cliente, se diretta esclusivamente a verificare i presupposti dell'attivazione ed evitare KO o disservizi tecnici.
• Ai fini dell'applicazione del divieto di sfruttamento commerciale dei dati MNP, la qualificazione della condotta deve fondarsi sulle sue concrete modalità e finalità, non sulla mera circostanza formale dell'accesso al database o sulla sua eventuale non indispensabilità astratta per la sottoscrizione dell'offerta.
• Quando l'archiviazione è motivata principalmente dalla liceità tecnico-operativa della condotta, il riferimento all'assenza di un vantaggio commerciale o di un danno concorrenziale effettivo costituisce un argomento ulteriore e non comporta l'imposizione al denunciante di una prova necessaria del danno quale presupposto dell'illecito.
• La valutazione dell'autorità di settore sulla natura tecnica o commerciale dell'uso dei dati MNP costituisce esercizio di discrezionalità tecnica, sindacabile nei limiti dell'illogicità, dell'inadeguatezza istruttoria, del travisamento o dell'erroneità dei presupposti; dati macroeconomici comparativi possono legittimamente essere utilizzati per escludere un nesso causale tra una modesta variazione del saldo MNP e la condotta contestata.

Come è indicizzato