Cassazione Civile, Ordinanza n. 00111/2023 del 04/01/2023

Esito

La controversia

La controversia origina da una procedura di affidamento di un servizio di collegamento navetta aeroportuale. La società poi ricorrente era stata inizialmente individuata come aggiudicataria definitiva, ma successivamente l'amministrazione aveva disposto la decadenza dall'aggiudicazione, l'annullamento dell'aggiudicazione e l'esclusione dalla gara per mancata produzione di tutta la documentazione amministrativa necessaria alla stipula del contratto; tali provvedimenti erano stati già impugnati e la loro legittimità era stata confermata con sentenza passata in giudicato. La stazione appaltante aveva quindi affidato il servizio alla seconda classificata, sostenendo di aver subito un danno per il maggior costo e per il minore valore tecnico-qualitativo della prestazione, e aveva ottenuto in primo e secondo grado la condanna al risarcimento. In cassazione la società aggiudicataria ha dedotto, con il primo motivo, la violazione dell'art. 111, comma 8, Cost. per difetto assoluto di giurisdizione amministrativa e omessa pronuncia sulla questione di legittimità costituzionale dell'art. 30 c.p.a. per asserita disparità di trattamento nel risarcimento del danno; con il secondo motivo ha dedotto la violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, sostenendo che la fase successiva all'aggiudicazione definitiva e anteriore alla stipula del contratto, specie quando la pretesa risarcitoria si fonda su comportamento precontrattuale del privato, appartenga alla giurisdizione ordinaria e non a quella esclusiva del giudice amministrativo.

La decisione

La Corte di cassazione, Sezioni Unite, ha accolto il secondo motivo di ricorso, ritenendo che la domanda risarcitoria proposta dalla stazione appaltante si fondasse su comportamenti della controparte riconducibili alla responsabilità precontrattuale del privato nella fase successiva all'aggiudicazione definitiva e anteriore alla stipula, in un contesto ormai sottratto all'esercizio di poteri autoritativi e caratterizzato da posizioni paritetiche. Ha quindi dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, cassato la sentenza del Consiglio di Stato e rimesso le parti dinanzi al giudice ordinario competente anche per le spese. Il primo motivo è rimasto assorbito.

Norme richiamate

• art. 111, comma 8, Cost.

  è stato invocato come parametro del sindacato sulle violazioni dei limiti esterni della giurisdizione; la Corte ha esaminato la censura solo quanto al riparto di giurisdizione, accogliendo il secondo motivo.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

  la Corte ne ha dato interpretazione restrittiva, escludendo che ricomprenda la domanda risarcitoria fondata su condotte precontrattuali del privato nella fase successiva all'aggiudicazione definitiva e prima della stipula, quando non sia in discussione l'esercizio di poteri autoritativi.

• art. 7 c.p.a.

  richiamato come criterio generale di riparto fondato sulla distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi e sulla riconducibilità della controversia all'esercizio del potere amministrativo.

• art. 30 c.p.a.

  richiamato nel primo motivo per la disciplina del risarcimento del danno in sede amministrativa; la questione di legittimità costituzionale prospettata è rimasta assorbita.

• art. 103 Cost.

  utilizzato per ribadire che la giurisdizione esclusiva è compatibile solo se la legge attribuisce al giudice amministrativo materie determinate nelle quali l'amministrazione agisce come autorità.

• art. 11 d.lgs. 163/2006

  richiamato per descrivere la scansione della procedura di affidamento ratione temporis applicabile e per evidenziare la fase tra aggiudicazione definitiva e stipula, con verifica dei requisiti e possibili poteri di autotutela.

• art. 32 d.lgs. 50/2016

  richiamato per segnalare l'eliminazione dell'aggiudicazione provvisoria nel nuovo codice dei contratti, senza incidere sulla permanenza di una fase intermedia tra aggiudicazione e stipula.

Massime di principio

• Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo copre gli atti e i comportamenti che sono espressione dell'esercizio, anche mediato, di poteri autoritativi della stazione appaltante e che incidono sulla scelta del contraente fino al consolidamento dell'aggiudicazione definitiva; oltre tale confine, se la controversia riguarda soltanto condotte precontrattuali o paritetiche, opera il criterio ordinario di riparto fondato sulla natura della posizione giuridica dedotta.
• La domanda risarcitoria proposta dalla stazione appaltante contro l'aggiudicataria decaduta, quando sia fondata sulla violazione di obblighi di correttezza e buona fede nella fase precontrattuale e non sulla contestazione della legittimità dei provvedimenti amministrativi già coperti da giudicato, appartiene alla giurisdizione ordinaria.
• Ai fini del riparto di giurisdizione nelle gare pubbliche, la presenza di un provvedimento amministrativo di decadenza o annullamento può rilevare solo come presupposto fattuale della lite risarcitoria, ma non radica di per sé la giurisdizione amministrativa se la causa petendi effettiva è una responsabilità privatistica o precontrattuale.
• La giurisdizione esclusiva amministrativa non può essere estesa a 'blocchi di materia' indiscriminati: è necessario che la controversia resti connessa a una materia determinata e a una posizione di potere pubblico effettivamente esercitata, non a meri comportamenti materiali o a rapporti ormai paritetici.

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