Sentenza n. 1158/2026 - Genova, Sezione 2

Esito

La controversia

Le ricorrenti, mandataria e mandante del RTI secondo classificato, hanno impugnato l’aggiudicazione del lotto 3, relativo a un servizio di durata triennale con opzione di proroga per ulteriori 24 mesi, e gli atti di gara, deducendo in sintesi: 1) l’incompletezza della gamma di unità portatili per ossigeno liquido offerta dall’aggiudicatario, poiché i due dispositivi differivano soltanto per 200 grammi di peso e non avrebbero soddisfatto le esigenze di diversificazione indicate dal capitolato; 2) l’erronea attribuzione del punteggio per l’autonomia delle unità portatili, poiché i due dispositivi dell’aggiudicatario presentavano la stessa autonomia e non avrebbero consentito il calcolo della media previsto dal criterio; 3) l’erronea attribuzione dei punteggi sui concentratori portatili e trasportabili, perché l’aggiudicatario aveva offerto un solo dispositivo per ciascuna categoria, mentre i criteri richiamavano la media dei prodotti; 4) l’impossibilità concreta di rispettare il tempo di intervento in urgenza di un’ora offerto dall’aggiudicatario, considerati i tempi di percorrenza verso diversi comuni del lotto; 5) l’assegnazione dei punti per le certificazioni di parità di genere e di valorizzazione della diversità nonostante il possesso delle certificazioni fosse riferito soltanto a una delle imprese del RTI aggiudicatario; 6) in subordine, l’illegittimità dei criteri sui concentratori, perché avrebbero consentito di assegnare punteggi sulla base di un unico dispositivo, frustrando la finalità di personalizzazione della terapia; 7) l’illegittimità del criterio sul tempo di intervento, perché avrebbe premiato una prestazione di un’ora non concretamente realizzabile in numerosi comuni; 8) l’illegittimità della lex specialis per aver indicato due CCNL non equivalenti senza individuare le prestazioni prevalenti e quelle secondarie, accessorie o sussidiarie. Con motivi aggiunti è stato impugnato anche il provvedimento del RUP del 27 maggio 2026, che aveva confermato i giudizi della commissione e l’aggiudicazione.

La decisione

Il TAR ha respinto i primi tre motivi: la conformità tecnica delle offerte doveva essere verificata in base ai requisiti minimi del capitolato, non in base alla pluralità di prodotti ipotizzata dai criteri di attribuzione del punteggio. Il riferimento alla media disciplinava il calcolo del punteggio nel caso in cui il concorrente scegliesse di offrire più dispositivi, senza imporre tale scelta a pena di esclusione; inoltre, per le unità portatili Vivisol sussisteva una differenza di peso di 200 grammi, sufficiente a integrare una gamma, poiché il capitolato indicava capacità, tempi di erogazione e peso senza richiedere cumulativamente la differenza su tutti i parametri. Il quarto motivo è stato accolto ed è risultato assorbente: le ricorrenti hanno documentato, mediante stime di percorrenza non specificamente contestate, che da sedi indicate dall’aggiudicatario non era tecnicamente possibile raggiungere entro un’ora alcuni comuni del lotto. Le difese dell’aggiudicatario circa la lex specialis, le sedi operative, la geolocalizzazione dei furgoni e la possibilità di utilizzare mezzi già impegnati nelle consegne ordinarie non hanno dimostrato la fattibilità ordinaria e generalizzata del tempo promesso; l’argomento relativo ai furgoni di massa non superiore a 3,5 tonnellate confermava, anziché smentire, il parametro di percorrenza utilizzato dalle ricorrenti. L’offerta di una prestazione oggettivamente e tecnicamente impossibile comportava l’azzeramento dei 7 punti attribuiti per il criterio 2.2. La perdita di 7 punti era sufficiente a sovvertire la graduatoria, dato che il vantaggio tecnico dell’aggiudicatario prima della riparametrazione era di 6,98 punti (66,12 contro 59,14); il TAR ha quindi accolto il ricorso e annullato l’aggiudicazione. Non ha esaminato nel merito i restanti motivi, rimasti assorbiti. Le resistenti sono state condannate alle spese, liquidate in € 6.000,00 oltre accessori e rimborso del contributo unificato, per un terzo a carico della Regione e per due terzi a carico del RTI aggiudicatario.

Norme richiamate

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il riferimento alla media ha infatti il solo fine di chiarire ai partecipanti – nella sede propria (il disciplinare di gara) - quale valore sarebbe stato preso a riferimento ai fini dell’attribuzione del punteggio, per l’ipotesi in cui il concorrente avesse ritenuto - ciò che costituiva una facoltà, ma non certo un obbligo a pena di esclusione - di offrire una pluralità di prodotti, purché ciascuno conforme ai requisiti tecnico-prestazionali prescritti dal capitolato al punto 3.1.1.2..

  Il richiamo al principio del risultato, dedotto dalle ricorrenti, non comporta che la previsione di una media ai fini del punteggio trasformi l’offerta di una pluralità di dispositivi in un requisito di ammissibilità: il calcolo della media opera se il concorrente sceglie di presentare più prodotti conformi ai requisiti del capitolato.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  In conclusione, l’offerta di un tempo di intervento di un’ora per le chiamate in urgenza è oggettivamente e tecnicamente “impossibile” ed appare soltanto strumentale, in quanto funzionale a lucrare indebitamente il massimo del punteggio (7 punti) per il criterio in questione.

  Nel caso deciso, l’attribuzione del punteggio qualitativo presupponeva che il tempo promesso fosse concretamente realizzabile. La prestazione tecnicamente impossibile non poteva essere premiata e comportava l’azzeramento del punteggio relativo.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiama la media dei prodotti offerti ai fini dell’attribuzione di un punteggio, tale previsione, in assenza di una chiara prescrizione del capitolato, non impone di offrire una pluralità di prodotti come requisito di ammissibilità: la pluralità resta facoltativa e ciascun prodotto offerto deve comunque rispettare i requisiti tecnici minimi.
• La previsione di una gamma di dispositivi differenziati per più parametri formulati senza una congiunzione cumulativa può essere soddisfatta anche mediante una differenza riferita a uno solo dei parametri elencati, se la lex specialis non richiede espressamente la diversificazione rispetto a ciascuno di essi.
• Un punteggio premiale relativo a un tempo di intervento presuppone che la prestazione offerta sia concretamente e tecnicamente realizzabile nel territorio interessato. Se la prova acquisita dimostra l’impossibilità di raggiungere entro il tempo promesso alcuni comuni e le contestazioni avversarie non sono specifiche né supportate da dimostrazioni concrete, il punteggio relativo alla prestazione impossibile deve essere azzerato.
• La previsione nella lex specialis di una soglia minima ammissibile per un tempo di intervento non dimostra, da sola, che quel tempo sia concretamente conseguibile in tutti i comuni del lotto: la fattibilità dell’offerta va verificata in relazione alle sedi e all’organizzazione effettivamente indicate dal concorrente.

Come è indicizzato