Sentenza del 13/12/2024 n. 32393 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

ABACO ha impugnato per cassazione la sentenza della Corte di Giustizia Tributaria di II grado del Veneto, che aveva confermato la decisione di primo grado e annullato l’avviso di pagamento per Tosap 2019, accessori e sanzioni, relativo all’occupazione dello spazio sovrastante alcune strade comunali da parte del Passante di Mestre (A4). Con l’unico motivo, formulato ai sensi dell’art. 360, n. 3, c.p.c., ha denunciato la violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 39 del D.Lgs. 507/1993: secondo ABACO, l’occupazione del suolo pubblico da parte del sovrappasso integra il presupposto oggettivo della tassa e CAV, quale concessionaria della gestione e soggetto che sfrutta economicamente l’autostrada, ne è soggetto passivo. CAV aveva eccepito l’inammissibilità per doppia conforme e sostenuto che mancassero i presupposti impositivi, invocando inoltre l’esenzione prevista dall’art. 49, lett. a), in ragione della propria natura di società pubblica e in house, nonché il rinvio pregiudiziale alla CGUE.

La decisione

La Cassazione ha respinto l’eccezione di inammissibilità per doppia conforme: il ricorso denunciava un errore di diritto, non un vizio di rivalutazione dei fatti precluso dall’art. 348-ter c.p.c. Ha accolto l’unico motivo, affermando che la Tosap colpisce l’occupazione effettiva di spazi comunali, anche soprastanti e anche in assenza di concessione comunale; la proprietà statale dell’autostrada e la natura pubblica o in house di CAV non escludono né l’occupazione né la soggettività passiva. Ha escluso l’esenzione dell’art. 49, lett. a), perché l’occupazione è imputabile alla società che gestisce economicamente l’opera e non direttamente allo Stato o a un altro ente esente; ha inoltre negato il rinvio pregiudiziale alla CGUE. La sentenza impugnata è stata cassata e la Corte ha deciso nel merito, rigettando il ricorso originario di CAV contro l’avviso Tosap 2019. Spese dei gradi di merito compensate per il consolidarsi degli orientamenti interpretativi durante la causa; spese di legittimità poste a carico di CAV, con liquidazione secondo il dispositivo, non riportata nel testo fornito.

Norme richiamate

• Art. 38 del D.Lgs. 507/1993

  il presupposto impositivo della Tosap è costituito, ai sensi degli artt. 38 e 39 D.Lgs. n. 507/1993, dall'occupazione, di qualsiasi natura, di spazi ed aree, anche soprastanti o sottostanti il suolo, appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei Comuni o delle Province, che comporti un'effettiva sottrazione della superficie all'uso pubblico, con ciò rilevando il fatto oggettivo della predetta occupazione, indipendentemente dall'esistenza o meno di una concessione od autorizzazione, salvo che sussista una delle ipotesi di esenzione previste dall'art. 49 D.Lgs. cit.

  La Tosap sorge per il fatto oggettivo dell’occupazione che sottrae effettivamente uno spazio pubblico all’uso collettivo; sono inclusi gli spazi soprastanti il suolo comunale e non è necessario che l’occupazione sia autorizzata o concessa.

• Art. 39 del D.Lgs. 507/1993

  sul versante soggettivo, invece, il citato art. 39 individua il soggetto passivo nel titolare dell'atto di concessione o di autorizzazione o, in mancanza, nell'occupante di fatto, anche abusivo, nella suddetta proporzione.

  È tenuto al pagamento il titolare della concessione o autorizzazione e, se questa manca, chi occupa materialmente lo spazio, anche senza titolo. L’assenza di un rapporto concessorio con il Comune non elimina quindi l’obbligazione tributaria.

• Art. 49, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 507/1993

  l'esenzione prevista per lo Stato e gli altri enti dall'art. 49, comma 1, lett. a), D.Lgs. 507/1993 postula che l'occupazione, quale presupposto del tributo, sia ascrivibile proprio al soggetto esente, sicché, nel caso di detenzione di spazi rientranti nel demanio o nel patrimonio indisponibile dello Stato da parte di una società concessionaria per la realizzazione e la gestione di un'opera pubblica (come un tratto di rete autostradale inclusiva di un viadotto sopraelevato), alla stessa non spetta l'esenzione, in quanto è questa ad eseguire la costruzione dell'opera e/o la sua gestione economica e funzionale, a nulla rilevando che l'opera sia di proprietà dello Stato, al quale ritornerà la gestione al termine della concessione.

  L’esenzione è riferita alle occupazioni effettuate direttamente dagli enti indicati dalla norma. Non si estende automaticamente a una società concessionaria, anche pubblica o in house, quando è la società a gestire economicamente e funzionalmente l’opera.

• Art. 348-ter c.p.c.

  Non si è dunque di fronte ad un uso surrettizio ed indiretto (cioè attraverso la solo formale ed apparente deduzione del vizio di cui al n. 3 dell'art. 360 co. cod. proc. civ.) del vizio di cui al n.5 della norma citata (effettivamente precluso, soltanto esso, in caso di 'doppia conforme' ex art. 348 ter cit.), bensì ad una doglianza avente ad oggetto un errore giuridico che avrebbe sì portato il giudice regionale ad escludere il requisito occupativo, ma appunto all'esito di un percorso tecnico-giuridico, e quindi interpretativo di norme, certamente passibile di censura per violazione e falsa applicazione di legge.

  La preclusione da doppia conforme riguarda il vizio di omesso esame di un fatto decisivo, non impedisce un ricorso che contesti un errore di interpretazione o applicazione della legge.

• Art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.

  bensì far valere l'errore in diritto nel quale il giudice di appello è incorso, con ciò confermando la decisione (che si assume parimenti errata in diritto) dei primi giudici.

  È censurabile in cassazione, ai sensi del n. 3, l’errore di diritto della sentenza, anche quando i giudici di merito abbiano concordemente deciso nello stesso senso.

• Art. 267 TFUE

  Con sentenza 6 ottobre 2021 in causa C-561/19 (Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi c/ RFI Spa), la CGUE ha ribadito (par. 33), sulla scorta di numerosi richiami, che il giudice di ultima istanza è esonerato dal rinvio pregiudiziale ogniqualvolta abbia constatato che "la questione sollevata non è rilevante, o che la disposizione del diritto dell'Unione di cui si tratta è già stata oggetto d'interpretazione da parte della Corte, oppure che la corretta interpretazione del diritto dell'Unione si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi".

  Il giudice nazionale di ultima istanza non è tenuto a rinviare la questione alla CGUE quando essa non è rilevante, è già chiarita dalla Corte o l’interpretazione corretta è evidente. Nel caso concreto la Cassazione ha ritenuto insussistenti i presupposti del rinvio.

Massime di principio

• Per la Tosap, un viadotto o sovrappasso può integrare occupazione dello spazio soprastante una strada comunale quando ne limita o sottrae l’uso normale; la destinazione dell’opera alla viabilità pubblica non basta a escludere il tributo.
• La proprietà statale dell’infrastruttura non esclude la Tosap dovuta per l’occupazione del sottostante suolo comunale: ai fini impositivi rileva chi dispone e gestisce l’opera durante il periodo considerato.
• La mancanza di una concessione comunale non impedisce l’imposizione: in assenza di concessione o autorizzazione, il soggetto passivo può essere l’occupante di fatto.
• Una società pubblica o in house conserva autonoma soggettività giuridica rispetto ai soci pubblici. La partecipazione pubblica, il controllo analogo e la finalità di interesse generale non comportano da soli l’esenzione fiscale riservata agli enti indicati dalla legge.
• Le esenzioni tributarie sono di stretta interpretazione: per applicare quella prevista per lo Stato, l’occupazione deve essere direttamente imputabile allo Stato o agli altri enti esenti, non semplicemente riguardare un bene di loro proprietà.
• In presenza di una doppia conforme, la parte può comunque ricorrere per cassazione denunciando un autentico errore di diritto; non può invece utilizzare tale censura per riproporre una mera rivalutazione dei fatti.