Sentenza n. 5358/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

La società aveva partecipato al bando 2024 per i contributi alle emittenti radiofoniche locali, ma era stata esclusa per il mancato possesso del requisito del numero medio minimo di due dipendenti, di cui almeno un giornalista, previsto dall’art. 4, comma 2, d.P.R. n. 146/2017. L’esclusione era stata impugnata dinanzi al TAR, insieme ai dinieghi dell’amministrazione sul reclamo e sull’istanza di autotutela. In sede cautelare il TAR aveva sospeso gli atti e ordinato all’amministrazione di procedere al riesame, stabilendo i criteri interpretativi da seguire. Il Ministero, riesaminata la posizione della società e ricalcolate le ore lavorate, l’aveva successivamente ammessa al contributo. La società aveva quindi chiesto la dichiarazione di cessazione della materia del contendere, accolta dal TAR nonostante l’opposizione ministeriale. Il Ministero ha appellato la sentenza deducendo la violazione degli artt. 55 e 83 c.p.a., dell’art. 4, comma 2, d.P.R. n. 146/2017 e dell’art. 4, comma 2, del decreto ministeriale 20 ottobre 2017. Ha sostenuto che il provvedimento favorevole fosse stato adottato in esecuzione dell’ordinanza cautelare e non costituisse autonoma riedizione del potere, sicché non determinava la cessazione della materia del contendere. Nel merito, il Ministero ha contestato che i dipendenti assenti per permessi non retribuiti potessero essere computati ai fini del requisito occupazionale.

La decisione

L’appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata. Il Consiglio di Stato ha distinto tra provvedimenti favorevoli adottati autonomamente dall’amministrazione, idonei a soddisfare integralmente l’interesse sostanziale e a determinare la cessazione della materia del contendere, e provvedimenti adottati in doverosa esecuzione di un ordine giurisdizionale, che non fanno venir meno l’interesse al ricorso. Nel caso concreto, il decreto di ammissione era espressamente adottato in esecuzione dell’ordinanza cautelare del TAR e il riesame era vincolato alle indicazioni contenute nell’ordinanza, senza manifestazione di una volontà autonoma di sostituire il precedente provvedimento mediante un rinnovato esercizio del potere. Pertanto, il TAR avrebbe dovuto esaminare il merito della controversia. Esaminandolo, il Consiglio di Stato ha ritenuto infondato il ricorso originario. L’art. 4, comma 2, d.P.R. n. 146/2017 deve essere interpretato nel senso che i dipendenti con rapporto a tempo determinato o indeterminato, che fruiscano di permessi o altre assenze non retribuite conformi alla disciplina normativa o contrattuale del rapporto, restano computabili sulla base dell’orario contrattualmente previsto. Diversamente, le assenze ingiustificate non possono essere conteggiate, poiché non attestano lo svolgimento di una minima effettiva attività lavorativa. Se le parti abbiano concordato una riduzione sostanziale dell’orario, anche dissimulata, deve applicarsi la disciplina relativa al lavoro a tempo parziale. Poiché le assenze dei dipendenti della società erano state qualificate come permessi non retribuiti riconducibili al rapporto di lavoro, esse non consentivano di escludere il possesso del requisito occupazionale. Tuttavia, il dispositivo respinge il ricorso di primo grado in riforma della dichiarazione di cessata materia del contendere, in accoglimento dell’appello ministeriale. Le spese del grado sono state compensate per la novità e la recente evoluzione delle questioni.

Norme richiamate

• art. 55 c.p.a.

  Disciplina la tutela cautelare; l’ordinanza cautelare aveva imposto all’amministrazione il riesame della posizione della società.

• art. 83 c.p.a.

  Richiamato dal motivo d’appello in relazione agli effetti processuali del provvedimento amministrativo adottato nel corso del giudizio.

• art. 4, comma 2, d.P.R. n. 146/2017

  «sono ammesse ad usufruire dei contributi le emittenti radiofoniche ... che abbiano un numero minimo di 2 dipendenti ... con almeno un giornalista»

  Il requisito occupazionale va verificato considerando l’orario contrattuale dei dipendenti con rapporti a tempo determinato o indeterminato che fruiscano di permessi non retribuiti conformi alla disciplina del rapporto. Non sono invece computabili le assenze ingiustificate; un accordo volto a ridurre in fatto l’orario può comportare l’applicazione della disciplina del lavoro a tempo parziale.

• art. 6 d.P.R. n. 146/2017

  Richiamato nell’ordinanza cautelare quale fonte dei criteri tassativi per l’assegnazione del punteggio.

• art. 4, comma 2, decreto ministeriale 20 ottobre 2017

  Richiamato tra le norme che il Ministero ha dedotto essere state violate.

Massime di principio

• Un provvedimento amministrativo favorevole adottato durante il giudizio determina la cessazione della materia del contendere soltanto quando sia frutto di un’autonoma iniziativa amministrativa e realizzi integralmente l’interesse sostanziale del ricorrente; non produce tale effetto quando sia stato adottato in doverosa esecuzione di un ordine giurisdizionale cautelare o di una sentenza, poiché in tal caso permane l’interesse alla decisione sulla legittimità dell’atto originariamente impugnato.
• Quando il riesame amministrativo è disposto dal giudice con indicazioni puntuali e vincolanti sui criteri da applicare, l’atto favorevole adottato dall’amministrazione costituisce esecuzione dell’ordine giurisdizionale e non espressione di un autonomo e rinnovato esercizio del potere, salvo che l’amministrazione manifesti inequivocabilmente la volontà di procedere a una nuova valutazione sostitutiva del precedente provvedimento.
• Ai fini del requisito occupazionale previsto per l’accesso a contributi pubblici, i dipendenti con rapporto a tempo determinato o indeterminato che fruiscano di permessi o altre assenze non retribuite conformi alla disciplina normativa o contrattuale del rapporto restano computabili sulla base dell’orario di lavoro contrattualmente previsto, e non delle sole ore di effettiva presenza.
• Le assenze ingiustificate, in quanto violazione degli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro, non possono essere computate ai fini di un requisito occupazionale diretto ad attestare lo svolgimento di una minima effettiva attività lavorativa da parte dell’impresa beneficiaria.
• Quando l’assenza dal servizio dipenda da un accordo tra datore e lavoratore che comporti una riduzione sostanziale dell’orario effettivo rispetto a quello formalmente indicato, tale situazione deve essere valutata secondo la disciplina del lavoro a tempo parziale, anche se l’accordo sia stato dissimulato per far apparire il possesso del requisito occupazionale.

Come è indicizzato