Sentenza n. 1277/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’appellante, seconda classificata nella procedura ristretta per l’affidamento in concessione, per dieci anni, dei servizi minimi di TPL su gomma della Regione Campania, ha contestato l’aggiudicazione del Lotto 3 a un RTI composto da una mandataria e due mandanti, nonché la propria esclusione dalla gara. Ha dedotto, tra l’altro, la modifica illegittima della composizione del RTI in corso di gara; la violazione dei divieti di partecipazione a più RTI per lotti diversi; l’incompatibilità della partecipazione dell’aggiudicataria in ragione di precedenti affidamenti diretti e proroghe; l’illegittimità delle proroghe dei termini per la presentazione delle offerte e dei chiarimenti della stazione appaltante; l’assenza di autorizzazione alla riduzione del raggruppamento; la carenza dei requisiti di percorrenza chilometrica, fatturato e patrimonio netto; l’insufficienza della garanzia provvisoria; l’illegittima acquisizione di un ramo d’azienda; la carenza di regolarità fiscale e di affidabilità professionale di alcune imprese; l’assenza del modello di domanda di partecipazione; la violazione della disciplina sul collocamento dei disabili; l’omessa indicazione delle quote di partecipazione ed esecuzione; l’illegittimo innalzamento del limite di subappalto; la nullità o genericità dei contratti di avvalimento; l’illegittimità del provvedimento di conferma dell’aggiudicazione per mancata verifica dei costi della manodopera e della sostenibilità dell’offerta; nonché numerosi vizi dell’intera procedura, inclusi conflitto di interessi, mancata predisposizione del PEF, mancata applicazione dei CAM, omessa pubblicazione, composizione della commissione e durata dell’affidamento. Ha inoltre impugnato la propria esclusione, disposta per non avere comunicato il fallimento dell’impresa ausiliaria e per avere confermato falsamente la permanenza dei requisiti dichiarati nella fase di prequalifica.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto tardiva e comunque preclusa la censura sulle proroghe dei termini, già oggetto di un precedente giudizio definito con sentenza passata in giudicato. Ha giudicato legittima la modifica in diminuzione del RTI: l’acquisto del ramo d’azienda, la fusione e il recesso di alcune imprese erano riconducibili a vicende organizzative e societarie effettive, non dirette a eludere requisiti di partecipazione; le imprese rimaste conservavano i requisiti. In applicazione dell’Adunanza plenaria n. 2/2022 e della sentenza CGUE C-642/20, ha escluso che la mandataria dovesse possedere necessariamente la maggioranza dei requisiti o delle quote di esecuzione, in assenza di una specifica previsione qualitativa della lex specialis. Ha ritenuto che i diversi lotti costituissero autonome procedure di affidamento, sicché la partecipazione della medesima impresa a RTI diversi per lotti differenti non violava il disciplinare. Ha escluso la prova dell’asserito beneficio da proroghe incompatibili con la partecipazione alla gara e ha considerato positivamente accettata dalla stazione appaltante la modifica del raggruppamento, comunicata prima della scadenza per le offerte. Ha confermato il possesso del requisito chilometrico sulla base delle certificazioni degli enti affidanti, ritenute più attendibili dei dati di bilancio, e ha ritenuto validi anche i servizi senza contribuzione perché svolti come servizi di TPL in forza di contratti di servizio. Ha escluso la carenza di fatturato e patrimonio netto, rilevando che i requisiti erano posseduti cumulativamente dal RTI e che la mandataria non doveva necessariamente detenerli in misura maggioritaria. Ha ritenuto conforme la garanzia provvisoria all’importo previsto dalla lettera di invito e, comunque, ha affermato che l’eventuale carenza sarebbe stata sanabile mediante soccorso istruttorio. Ha giudicato trasparente e concorrenziale l’acquisto del ramo d’azienda, preceduto da un avviso pubblico al quale avevano partecipato più operatori. Ha escluso la rilevanza del debito verso il Comune di Avellino, definito transattivamente prima della nuova scadenza delle offerte e non riconducibile a illeciti professionali. I ritardi nel pagamento delle retribuzioni da parte di una mandante, dovuti a temporanee difficoltà finanziarie causate dal ritardo nei pagamenti regionali, e la diversa indicazione del fatturato nel DGUE non costituivano, in assenza di elementi univoci, grave illecito professionale. Ha respinto le censure sul modello di domanda, sul collocamento dei disabili, sulle quote del RTI e sul subappalto, rilevando che i limiti quantitativi allora previsti erano incompatibili con il diritto dell’Unione e dovevano essere disapplicati. Ha ritenuto validi i contratti di avvalimento, distinguendo tra avvalimento di garanzia e operativo, e considerando sufficiente l’indicazione delle risorse messe a disposizione e dell’interesse economico infragruppo. Ha qualificato il provvedimento del 2025 come presa d’atto della verifica dei requisiti, non come nuova aggiudicazione, e ha ritenuto sufficiente la verifica dei costi del personale attraverso il PEF previsto dal regime speciale delle concessioni di TPL, non essendo direttamente applicabili le verifiche tipiche degli appalti ex artt. 95 e 97 del d.lgs. 50/2016. Ha confermato la legittimità dell’esclusione dell’appellante: il fallimento dell’ausiliaria era noto da oltre tre anni, ma non era stato comunicato; la dichiarazione di conferma dei requisiti era quindi falsa e integrava le cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettere c-bis) e f-bis), del d.lgs. 50/2016. La sostituzione dell’ausiliaria non poteva operare perché la perdita del requisito era conosciuta o conoscibile dal concorrente. Una volta confermata la legittimità dell’esclusione, il Collegio ha dichiarato inammissibili per carenza di legittimazione e interesse le censure dirette alla riedizione dell’intera gara. La società appellante è stata condannata alle spese, liquidate in euro 12.000 per ciascuna parte vittoriosa, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 48 d.lgs. 50/2016

  I commi 17, 18 e 19-ter devono essere interpretati nel senso di consentire, ricorrendone i presupposti, esclusivamente la modificazione in diminuzione del raggruppamento temporaneo di imprese, anche nella fase di gara, con esclusione dell’ipotesi della perdita dei requisiti ex art. 80.

  La modifica in diminuzione del RTI è ammissibile quando dipende da vicende organizzative o societarie effettive e non mira a eludere requisiti di partecipazione; non è invece consentita per rimediare alla perdita dei requisiti generali.

• art. 49 d.lgs. 50/2016

  È richiamato in relazione alla disciplina della modifica della composizione dei raggruppamenti e dell’avvalimento, senza che sia ravvisata una violazione nel caso concreto.

• art. 63 direttiva 2014/24/UE

  Osta a una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento deve possedere i requisiti previsti nel bando ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

  La disciplina interna deve essere interpretata in conformità al diritto dell’Unione, evitando di imporre alla mandataria il possesso maggioritario dei requisiti o delle prestazioni quando la lex specialis non preveda specifici vincoli qualitativi.

• art. 106 d.lgs. 50/2016

  L’acquisto del ramo d’azienda, avvenuto per finalità imprenditoriali proprie prima della presentazione dell’offerta, comporta la successione dell’acquirente nei rapporti giuridici dell’impresa cedente e legittima il subentro nel RTI.

• art. 18 d.lgs. 422/1997

  La prosecuzione dei contratti di servizio per assicurare la continuità del TPL, in forza di atti regionali, non equivale necessariamente alle proroghe contemplate dalla disposizione e non impedisce la partecipazione alla gara.

• art. 93 d.lgs. 50/2016

  La garanzia provvisoria è riducibile in presenza delle certificazioni previste dal comma 7.

  L’importo della garanzia deve essere calcolato sulla percentuale stabilita dalla lex specialis e può beneficiare delle riduzioni connesse alle certificazioni possedute dalle imprese del raggruppamento; eventuali carenze documentali possono essere sanate mediante soccorso istruttorio.

• art. 80, comma 4, d.lgs. 50/2016

  Un debito oggetto di definizione transattiva prima della nuova scadenza delle offerte e non riconducibile a illeciti professionali non determina, nel caso concreto, l’esclusione per irregolarità fiscale o inaffidabilità.

• art. 80, comma 5, lettere c-bis) e f-bis), d.lgs. 50/2016

  La mancata comunicazione consapevole del fallimento dell’impresa ausiliaria, accompagnata dalla dichiarazione di conferma della permanenza dei requisiti, integra una dichiarazione falsa o informazione fuorviante idonea a incidere sulla partecipazione e giustifica l’esclusione.

• art. 89, comma 3, d.lgs. 50/2016

  La sostituzione dell’impresa ausiliaria è ammessa quando la perdita del requisito non sia imputabile o conoscibile dall’ausiliata secondo l’ordinaria diligenza professionale; non opera quando il concorrente conosceva da tempo la vicenda impeditiva e l’ha omessa nella dichiarazione di gara.

• art. 32, comma 7, d.lgs. 50/2016

  L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti prescritti.

  Il provvedimento che prende atto dell’esito positivo della verifica dei requisiti non costituisce una nuova aggiudicazione, ma completa l’efficacia dell’aggiudicazione già disposta.

• art. 105 d.lgs. 50/2016

  I limiti quantitativi al subappalto incompatibili con il diritto dell’Unione devono essere disapplicati, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia richiamata dal Collegio.

• art. 104 c.p.a.

  La questione relativa alla produzione documentale in appello non è stata esaminata perché la legittimità dell’esclusione rendeva comunque irrilevanti le censure volte alla riedizione della gara.

• art. 40 c.p.a.

  È richiamato dalle parti in relazione alla genericità di alcune censure, senza costituire la ratio principale della decisione.

Massime di principio

• La modifica in diminuzione della composizione di un RTI, anche durante la gara, è ammissibile quando dipende da effettive esigenze organizzative, fusioni, acquisizioni o altre vicende societarie e non è finalizzata a eludere la perdita di requisiti generali; resta invece esclusa la modifica utilizzata per rimediare alla perdita di un requisito di partecipazione.
• In conformità al diritto dell’Unione europea, in assenza di una previsione della lex specialis che imponga specifiche prestazioni qualitative alla mandataria, non può essere richiesto che essa possieda necessariamente la maggioranza dei requisiti economico-finanziari o che esegua la maggioranza delle prestazioni; i requisiti possono essere imputati al raggruppamento nel suo complesso.
• In una gara suddivisa in più lotti, ciascun lotto costituisce, ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione, un’autonoma procedura di affidamento, anche se le gare sono disciplinate da un unico bando e svolte nell’ambito di un procedimento formalmente unitario.
• Le certificazioni rilasciate dagli enti affidanti, se espressamente previste dalla lex specialis e non specificamente contestate nel loro contenuto, costituiscono prova adeguata delle percorrenze chilometriche richieste per dimostrare la capacità tecnica; sono computabili anche i servizi di TPL svolti senza contribuzione quando effettuati in forza di contratti di servizio e funzionali all’offerta pubblica locale.
• La sostituzione dell’impresa ausiliaria non impedisce l’esclusione quando il concorrente conosceva o avrebbe dovuto conoscere, secondo la diligenza professionale, la perdita del requisito e ha nondimeno dichiarato falsamente la permanenza dei requisiti senza informare la stazione appaltante.
• Il concorrente legittimamente escluso da una gara non conserva la legittimazione e l’interesse a contestare gli esiti della procedura o a chiedere la riedizione della gara, poiché l’esclusione elimina sia il titolo a partecipare sia l’interesse strumentale alla ripetizione della selezione.

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