Sentenza n. 1217/2026 - Salerno, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata per il lotto n. 14, ha impugnato l'aggiudicazione disposta in favore della società controinteressata e, ove necessario, l'aggiudicazione del lotto n. 2 in favore di una ditta individuale. Con il primo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 5 e 94-99 del d.lgs. 36/2023, eccesso di potere per carenza istruttoria, erronea motivazione e travisamento dei presupposti, sostenendo che la società aggiudicataria del lotto n. 14 e la ditta aggiudicataria del lotto n. 2 costituissero un unico centro decisionale: la ditta individuale sarebbe titolare del 100% del capitale della società, avrebbe stipulato con essa un contratto di affitto d'azienda o comodato e il suo amministratore unico sarebbe il coniuge della titolare. Secondo la ricorrente, le concorrenti avrebbero inoltre reso dichiarazioni non veritiere nel DGUE circa l'assenza di rapporti con altri operatori partecipanti alla medesima procedura, con conseguente obbligo di esclusione. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione dell'art. 58 del d.lgs. 36/2023 e delle clausole del bando e del disciplinare relative alla partecipazione a un solo lotto e al vincolo di aggiudicazione, sostenendo che l'unicità del centro decisionale avrebbe dovuto comportare l'esclusione delle due concorrenti. Con il terzo motivo ha dedotto che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché ammessa, secondo la ricorrente, al concordato preventivo con continuità aziendale senza aver indicato gli estremi dei provvedimenti autorizzativi né prodotto la relazione del professionista prevista dalla disciplina concorsuale. Con il quarto motivo ha contestato la coerenza tra il piano economico-finanziario dell'aggiudicataria e gli elaborati grafici dell'offerta tecnica, lamentando difformità nel numero e nella tipologia degli stalli, nelle tariffe, nei ricavi, nell'equilibrio economico-finanziario e nella determinazione dell'onere concessorio; ha inoltre dedotto la mancata produzione della documentazione illustrativa delle migliorie. Con i motivi aggiunti ha impugnato il silenzio del Comune sulla richiesta di decadenza dell'aggiudicataria e di scorrimento della graduatoria, sostenendo che la società non avesse tempestivamente presentato il PEF asseverato, effettuato i pagamenti e costituito la garanzia definitiva, e ha chiesto il subentro e il risarcimento del danno.

La decisione

Il TAR ha esaminato prioritariamente il ricorso principale e i motivi aggiunti, ritenendo che il loro eventuale rigetto rendesse improcedibile il ricorso incidentale della controinteressata. I primi due motivi sono stati respinti. La procedura, pur articolata in più lotti, prevedeva espressamente che ciascun concorrente potesse presentare offerta per un solo lotto; il bando motivava tale limitazione con l'obiettivo di favorire la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese e la concorrenza. Il Collegio ha interpretato il vincolo di aggiudicazione in senso sostanziale, riferendolo anche a operatori formalmente distinti ma riconducibili a un unico centro decisionale. Ha quindi ritenuto provata l'unicità del centro decisionale tra la ditta individuale e la società, in ragione della titolarità totalitaria del capitale, del contratto di affitto d'azienda o comodato e del rapporto coniugale con l'amministratore. Tuttavia, tale unicità non imponeva l'esclusione della società aggiudicataria dal lotto n. 14: comportava soltanto l'applicazione della clausola secondo cui doveva essere presa in considerazione la prima offerta presentata. Poiché la prima offerta era quella della società per il lotto n. 14, il Comune aveva correttamente considerato tale offerta e non quella successiva della ditta individuale per il lotto n. 2. Non è stata ravvisata alcuna dichiarazione non veritiera rilevante ai sensi dell'art. 95, comma 1, lettera d), del d.lgs. 36/2023, perché la disciplina dell'unico centro decisionale opera, nel caso di lotti autonomi, rispetto al vincolo di aggiudicazione e non come causa di esclusione per offerte riferite a lotti distinti. Il terzo motivo è stato respinto perché la documentazione prodotta dimostrava che l'aggiudicataria non era stata ammessa ad alcuna procedura concorsuale; la dichiarazione relativa al concordato era quindi frutto di errore materiale e non poteva determinare l'esclusione di un'impresa che non versava in tale situazione. Il quarto motivo è stato respinto perché gli elaborati grafici avevano funzione meramente illustrativa e non costituivano parte del PEF, al quale doveva riconoscersi prevalenza. Le valutazioni della commissione sull'affidabilità e sostenibilità del PEF rientravano nella discrezionalità tecnica non irragionevolmente esercitata. È stata inoltre accertata la produzione della relazione tecnica illustrativa delle migliorie. I motivi aggiunti sono stati respinti. Il divieto di stipula conseguente alla proposizione del ricorso con domanda cautelare operava dal 20 febbraio 2026 al 24 marzo 2026; il contratto è stato poi stipulato il 27 aprile 2026, dopo le convocazioni del Comune del 17 e 23 aprile. La mancata stipula nel termine per fatto dell'aggiudicatario poteva costituire motivo di revoca, ma non imponeva automaticamente tale esito. Inoltre, l'aggiudicataria aveva prodotto la garanzia definitiva, il PEF asseverato e i depositi cauzionali. Non sussistevano quindi i presupposti per la revoca, la decadenza o l'interpello della seconda classificata ai sensi dell'art. 124 del d.lgs. 36/2023, né per il risarcimento. Il ricorso incidentale della controinteressata è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 58 d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l'aggiudicazione al medesimo concorrente ... anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile. In ogni caso il bando o l'avviso di indizione della gara contengono l'indicazione della ragione specifica della scelta e prevedono il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite.

  La clausola di limitazione dei lotti deve essere motivata e può operare in senso sostanziale anche nei confronti di operatori formalmente distinti ma riconducibili a un unico centro decisionale.

• art. 95, comma 1, lettera d), d.lgs. 36/2023

  rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara

  Nel caso di gara articolata in lotti autonomi, la causa di esclusione per unico centro decisionale non opera rispetto a offerte presentate in lotti diversi; l'unicità rileva invece ai fini dell'applicazione del vincolo di aggiudicazione previsto dalla lex specialis.

• art. 18, comma 2, d.lgs. 36/2023

  la stipula del contratto ha luogo entro i successivi sessanta giorni ... salvo ... l'ipotesi di differimento concordato con l'aggiudicatario e motivato

  Il termine di stipula deve essere coordinato con le sospensioni e i differimenti previsti dalla legge e dalla lex specialis.

• art. 18, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato ... fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare di primo grado o del dispositivo o della sentenza di primo grado

  La proposizione del ricorso con domanda cautelare sospende la possibilità di stipulare il contratto fino alla cessazione dell'effetto sospensivo prevista dalla disposizione; nel caso concreto, il divieto è cessato quando il giudice ha fissato la discussione del merito senza pronunciarsi sulla cautela con il consenso delle parti.

• art. 18, comma 6, d.lgs. 36/2023

  La mancata stipula del contratto nel termine fissato per fatto dell'aggiudicatario può costituire motivo di revoca dell'aggiudicazione

  La revoca per mancata stipula imputabile all'aggiudicatario è una facoltà dell'amministrazione e non un atto vincolato.

• art. 117, comma 6, d.lgs. 36/2023

  la mancata costituzione della garanzia ... determina la decadenza dell'affidamento ... che aggiudica l'appalto al concorrente che segue nella graduatoria

  La decadenza e lo scorrimento presuppongono l'effettiva mancata costituzione della garanzia definitiva; nel caso concreto tale presupposto non ricorreva.

• art. 124, comma 1, d.lgs. 36/2023

  le stazioni appaltanti interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, per stipulare un nuovo contratto

  L'interpello del concorrente successivo presuppone una delle vicende risolutive o estintive indicate dalla norma, non ravvisate nel caso concreto.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel ricorso incidentale in tema di validità del contratto di avvalimento, ma non esaminato per l'improcedibilità del ricorso incidentale.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla lex specialis quale base normativa della procedura aperta.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla lex specialis quale base normativa del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

• art. 4 l. 118/2022, come modificato dall'art. 1 d.l. 131/2024, convertito dalla l. 166/2024

  Richiamato quale fondamento dell'obiettivo di agevolare la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese e della finalità pro-concorrenziale della limitazione dei lotti.

Massime di principio

• Nelle procedure suddivise in lotti autonomi, ciascun lotto costituisce una gara autonoma; pertanto, la riferibilità a un unico centro decisionale di offerte presentate in lotti diversi non determina di per sé l'esclusione ai sensi della causa di esclusione relativa all'unicità del centro decisionale.
• Quando la lex specialis limita il numero di lotti aggiudicabili a ciascun concorrente e motiva la limitazione con finalità di partecipazione delle piccole e medie imprese e di tutela della concorrenza, il vincolo di aggiudicazione può essere applicato in senso sostanziale anche a operatori formalmente distinti ma riconducibili a un unico centro decisionale.
• L'accertata riconducibilità di più offerte a un unico centro decisionale, in presenza di un vincolo di aggiudicazione, non comporta necessariamente l'esclusione dell'offerta presentata per prima: comporta l'applicazione del criterio previsto dalla lex specialis per individuare il lotto o l'offerta da prendere in considerazione.
• La dichiarazione erronea relativa all'assoggettamento a una procedura concorsuale non giustifica l'esclusione quando sia dimostrato che l'operatore non era effettivamente sottoposto a tale procedura; una diversa soluzione determinerebbe un'applicazione formalistica e sproporzionata delle cause di esclusione.
• Nel giudizio sulla coerenza di un piano economico-finanziario, gli elaborati aventi funzione meramente illustrativa e non costituenti parte del PEF non prevalgono sulle indicazioni contenute nel piano; le valutazioni della commissione sulla sostenibilità del PEF sono sindacabili solo in presenza di manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento.
• La mancata stipula del contratto imputabile all'aggiudicatario può costituire motivo di revoca, ma non determina automaticamente la revoca; la decadenza e lo scorrimento presuppongono inoltre la concreta ricorrenza dei presupposti normativi, come la mancata costituzione della garanzia definitiva.

Come è indicizzato