Ordinanza n. 2726/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La controversia riguarda l’affidamento diretto, secondo il modello dell’in house providing, disposto dall’Università Mediterranea di Reggio Calabria in favore del Consorzio Interuniversitario Cineca per sistemi informatici destinati alla gestione didattica, alle carriere degli studenti, al diritto allo studio e al portale istituzionale di Ateneo. L’impresa appellante, principale concorrente di Cineca nel mercato dei software gestionali universitari, ha contestato la nuova delibera adottata dall’Università dopo l’annullamento del precedente affidamento disposto dal giudice amministrativo. Sono stati dedotti: l’insussistenza dei requisiti dell’in house providing, con particolare riferimento al controllo analogo congiunto e all’attività prevalente; l’inadeguatezza della motivazione e dell’istruttoria sulla congruità economica dell’affidamento; la violazione della disciplina sugli aiuti di Stato. L’appellante ha inoltre chiesto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea. In particolare, ha sostenuto che la mera partecipazione dei consorziati all’assemblea, in una compagine composta da oltre cento enti e con quote individuali esigue, non garantisca un’influenza determinante; che le maggioranze variabili e l’assenza di strumenti di veto o coordinamento possano determinare una situazione di assenza di controllo; che il consiglio di amministrazione non garantisca la rappresentanza, anche cumulativa, di tutti i consorziati; che i Ministeri dispongano di una posizione di primazia incompatibile con il controllo analogo congiunto; e che, ai fini della soglia dell’80% relativa all’attività prevalente, non possano essere computati i ricavi derivanti da contratti stipulati direttamente con soggetti terzi, inclusi i progetti finanziati dall’Unione europea, quando manchi un espresso compito o affidamento da parte degli enti controllanti.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha definito nel merito l’appello. Ha ritenuto che le censure relative ai requisiti dell’in house non fossero coperte dal precedente giudicato, poiché la nuova delibera costituiva un atto autonomamente impugnabile e imponeva all’amministrazione una nuova valutazione attuale dei presupposti dell’affidamento diretto. Ha inoltre rilevato che i requisiti del controllo analogo e dell’attività prevalente hanno natura dinamica e devono essere verificati in relazione a ciascun affidamento. Quanto al controllo analogo congiunto, il Collegio ha ritenuto preferibile l’interpretazione già adottata nella precedente sentenza del Consiglio di Stato, secondo cui non è necessario replicare modelli societari o istituire specifici patti di coordinamento, purché il controllo pubblico complessivo sia effettivo. Tuttavia, in qualità di giudice di ultima istanza, ha ravvisato dubbi interpretativi non risolvibili mediante acte clair o acte éclairé, riguardo alla compatibilità con il diritto dell’Unione dell’assetto consortile caratterizzato da un numero elevatissimo di partecipanti, da maggioranze variabili, dall’assenza di rappresentanza di tutti i consorziati nel consiglio di amministrazione e dalla possibile posizione dominante dei Ministeri. Ha altresì ritenuto dirimente e non chiarita la questione dell’attività prevalente. La consulenza tecnica d’ufficio aveva prospettato tre scenari: uno formalistico, con percentuale in house del 74,04%; uno comprensivo dei contributi per progetti nazionali ed europei, con percentuale dell’80,60%; e uno più ampio, comprensivo anche di ulteriori voci ritenute ininfluenti, con percentuale dell’86,96%. Poiché la qualificazione dei ricavi derivanti da progetti finanziati da soggetti terzi incide sul superamento della soglia dell’80%, il Collegio ha rimesso alla Corte di giustizia cinque quesiti pregiudiziali, quattro sul controllo analogo congiunto e uno sull’attività prevalente. Ha quindi sospeso il processo ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., riservando ogni altra decisione, comprese le spese, alla sentenza definitiva.

Norme richiamate

• artt. 49 e 56 TFUE

  se gli artt. 49 e 56 del T.F.U.E. e i principi di trasparenza e parità di trattamento ... escludano che possa essere ravvisata una situazione di controllo analogo congiunto

  Sono indicati come parametri europei rilevanti per valutare il modello dell’affidamento in house alla luce dei principi di trasparenza e parità di trattamento.

• art. 12 direttiva 2014/24/UE

  oltre l’80% delle attività sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice

  La disposizione disciplina i requisiti dell’in house, tra cui il controllo congiunto e lo svolgimento di oltre l’80% delle attività in favore degli enti controllanti o di soggetti da essi controllati.

• art. 267 TFUE

  le giurisdizioni di ultima istanza sono tenute a rivolgersi alla Corte quando siano chiamate a pronunciarsi su una questione di interpretazione o di validità del diritto dell’Unione

  Il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente l’obbligo di rinvio pregiudiziale, non ricorrendo le esenzioni riconducibili alla rilevanza, all’acte éclairé o all’acte clair.

• art. 5 d.lgs. 50/2016

  oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati

  La norma nazionale, applicabile ratione temporis, è richiamata quale disciplina dei requisiti dell’affidamento in house, in particolare controllo analogo e attività prevalente.

• art. 192, comma 2, d.lgs. 50/2016

  valutazione relativa alla congruità economica

  Nel precedente giudizio l’affidamento era stato annullato per l’assenza di una congrua comparazione economica tra l’offerta dell’operatore privato e i servizi di Cineca; la nuova delibera costituisce riedizione del potere su tale profilo.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  motivi assorbiti dal primo giudice e ritualmente riproposti

  La disposizione è richiamata per la riproposizione in appello delle censure non esaminate in primo grado.

• art. 79, comma 1, c.p.a.

  dispone ... la sospensione del presente processo

  Il processo è sospeso nelle more della pronuncia della Corte di giustizia sull’interpretazione delle disposizioni europee rilevanti.

• art. 9, comma 11-bis, d.l. 78/2015

  la società ha ... dedotto ... la disciplina specifica dettata dall’art. 9, comma 11-bis, del d.l. n. 78 del 2015

  È richiamato dall’appellante in relazione alla composizione della compagine consortile e alla necessaria coerenza tra natura e finalità degli enti partecipanti.

• art. 107, par. 1, TFUE

  quattro criteri cumulativi enunciati dall’art. 107, par. 1, del T.F.U.E.

  È richiamato in relazione alla contestazione degli aiuti di Stato asseritamente ricevuti da Cineca; la decisione non definisce nel merito tale censura.

• art. 108, par. 3, TFUE

  obbligo di sospensione di cui all’art. 108, par. 3, T.F.U.E.

  È richiamato dall’appellante in relazione alla dedotta violazione dell’obbligo di sospensione degli aiuti; la questione resta non decisa.

Massime di principio

• Quando un’amministrazione annulla o vede annullato un precedente affidamento in house e successivamente adotta una nuova delibera di affidamento diretto, la nuova delibera costituisce un atto autonomamente impugnabile e deve essere scrutinata alla luce di una nuova, attuale verifica di tutti i presupposti dell’in house, nei limiti conformativi derivanti dal giudicato.
• I requisiti del controllo analogo congiunto e dell’attività prevalente hanno carattere dinamico: la loro sussistenza deve essere rivalutata in occasione di ciascun affidamento diretto e non può essere automaticamente desunta da una verifica compiuta in relazione a un precedente affidamento.
• Il requisito dell’attività prevalente previsto dall’art. 12 della direttiva 2014/24/UE deve essere determinato considerando il fatturato totale medio del triennio precedente l’affidamento; la qualificazione dei ricavi derivanti da rapporti contrattuali con soggetti terzi, inclusi progetti finanziati da istituzioni europee, può risultare decisiva per il superamento della soglia dell’80%.
• Il giudice nazionale di ultima istanza deve rimettere alla Corte di giustizia una questione interpretativa di diritto dell’Unione quando essa sia rilevante e non ricorrano né un precedente interpretativo sufficientemente chiaro, né un’evidenza interpretativa tale da escludere ogni ragionevole dubbio.
• La mera partecipazione dei rappresentanti degli enti pubblici agli organi di un organismo in house non risolve necessariamente i dubbi sulla sussistenza del controllo analogo congiunto quando la compagine sia estremamente numerosa, le decisioni strategiche siano adottate con maggioranze variabili, non sia garantita una rappresentanza cumulativa di tutti i partecipanti e alcuni enti possano esercitare una posizione di primazia; la compatibilità di tali elementi con l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE richiede, in presenza di dubbi rilevanti, il rinvio pregiudiziale.
• La sospensione del processo amministrativo ex art. 79, comma 1, c.p.a. è conseguente al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia quando la risposta alle questioni europee è potenzialmente decisiva per la legittimità dell’affidamento contestato; ogni altra pronuncia, comprese le spese, è riservata alla decisione definitiva.

Come è indicizzato