Cassazione Penale, Sentenza n. 23496/2025 del 24/06/2025

Esito

La controversia

Il Procuratore ha impugnato l'ordinanza del Tribunale di Reggio Calabria che non aveva convalidato l'arresto in flagranza operato nei confronti degli odierni resistenti, deducendo violazione di legge in relazione all'art. 381, comma 1, c.p.p.: secondo il pubblico ministero l'arresto facoltativo è consentito per tutti i delitti "consumati e/o tentati" puniti con pena detentiva superiore a tre anni, a prescindere dalla diminuzione prevista dall'art. 56 c.p., per cui il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto che la pena per il delitto tentato (provvisoriamente contestato) fosse al di sotto della soglia dei tre anni.

La decisione

Il ricorso è stato dichiarato inammissibile. La Corte ha ritenuto corretta l'interpretazione del Tribunale che, ai fini della convalida dell'arresto in flagranza ex art. 281, comma 1, c.p.p., ha determinato la pena facendo riferimento alla disciplina del delitto tentato (art. 56, comma 2, c.p.) secondo il criterio previsto dagli artt. 278 e 379 c.p.p. Poiché, applicando la diminuzione per il tentativo, la pena massima per il reato contestato (art. 391-ter c.p., in forma tentata) risultava inferiore alla soglia dei tre anni, l'arresto facoltativo non poteva essere convalidato e il motivo del ricorso è stato ritenuto manifestamente infondato.

Norme richiamate

• art. 281, comma 1 cod. proc. pen.

  Norma che disciplina la convalida dell'arresto in flagranza e richiede, per l'arresto facoltativo, che il delitto consumato o tentato sia punito con pena detentiva superiore nel massimo a tre anni; applicata letteralmente dal Tribunale per negare la convalida.

• art. 381, comma 1 cod. proc. pen.

  Norma richiamata dal ricorrente (PM) nella doglianza: il ricorso sosteneva che la disposizione consente l'arresto per delitti "consumati e/o tentati" con pena superiore a tre anni, senza considerare la diminuzione per il tentativo; la Corte ha però rigettato questa lettura, confermando la necessità di calcolare la pena del tentativo secondo art. 56.

• art. 56, comma 2 cod. pen.

  "il colpevole di delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e, negli altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi"

  La Corte ha applicato questa norma per determinare autonomamente la pena del delitto tentato: la pena massima del tentativo si ottiene dal massimo edittale del delitto consumato diminuito del minimo previsto (1/3) e, se tale massimale non supera i tre anni, non è possibile la convalida dell'arresto facoltativo.

• art. 391-ter cod. pen.

  Fattispecie materiale contestata (provvisoriamente in forma tentata); la pena prevista per questa norma, una volta applicata la diminuzione per il tentativo, è risultata al di sotto della soglia dei tre anni.

• art. 278, comma 1 cod. proc. pen.

  "agli effetti dell'applicazione delle misure, si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato"

  La norma stabilisce il criterio per la determinazione della pena ai fini delle misure coercitive: si deve fare riferimento alla pena legale del reato consumato o tentato senza tener conto, in generale, di recidiva, continuazione o circostanze, salvo le eccezioni espressamente indicate.

• art. 379 cod. proc. pen.

  Richiamato dalla Corte quale regola di raccordo che, con riferimento all'arresto in flagranza e al fermo, rimanda alla determinazione della pena indicata dall'art. 278; serve per confermare che la pena del tentativo va calcolata secondo art. 56 ai fini della convalida.

• art. 61, n.5 e art. 62, n.4 cod. pen. (menzionate)

  Citazione delle eccezioni previste dall'art. 278: aggravante n.5 e attenuante n.4 sono tra le circostanze che possono essere considerate ai fini della determinazione della pena per le misure, mentre le altre circostanze in generale non si considerano.

Massime di principio

• Ai fini della convalida dell'arresto in flagranza per reati tentati, la pena da considerare è quella del delitto tentato determinata applicando l'art. 56 c.p.; non è legittimo ignorare la diminuzione per il tentativo per raggiungere la soglia dei tre anni.
• Per stabilire se la pena supera la soglia prevista dall'art. 281 c.p.p. si applicano gli artt. 278 e 379 c.p.p.: si guarda alla pena stabilita dalla legge per il reato consumato o tentato, escludendo in generale recidiva e continuazione salvo le eccezioni previste.
• Il pubblico ministero non può ottenere la convalida dell'arresto facendo riferimento al massimo edittale del reato consumato se la fattispecie è contestata come tentata; la determinazione deve rispettare la diminuzione legale del tentativo.
• Se la pena massima risultante per il tentativo non supera i tre anni la misura cautelare dell'arresto facoltativo non è consentita; la decisione del giudice di non convalidare l'arresto in tali casi è conforme alla legge e alla giurisprudenza.