Parere n. 61/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

L’ANAC ha sottoposto due questioni interpretative relative agli artt. 35, 36 e 107, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023. La prima riguarda il bilanciamento tra accesso diretto tramite piattaforma di approvvigionamento digitale e tutela della riservatezza, chiedendo se debbano essere oscurati tutti i dati personali, soltanto i dati appartenenti a categorie particolari e quelli relativi a condanne penali e reati, oppure nessun dato personale, salva l’eventuale tutela dei segreti tecnici e commerciali. La seconda riguarda l’inversione procedimentale: si chiede se, quando la documentazione amministrativa dei concorrenti collocati dal secondo al quinto posto non sia stata verificata dalla stazione appaltante, essa debba comunque essere resa reciprocamente disponibile ai primi cinque classificati ai sensi dell’art. 36, comma 2, del Codice.

Il parere

La Sezione ritiene che l’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36/2023 configuri, per i soggetti individuati dalla norma, un accesso speciale e automatico agli atti di gara, fondato su un interesse all’ostensione considerato ex ante dal legislatore. Pertanto, i documenti resi disponibili tramite piattaforma digitale non devono essere oscurati quanto ai dati personali, compresi i dati generici e quelli relativi a condanne penali e reati. Resta ferma la possibilità di oscurare, in tutto o in parte, l’offerta tecnica quando l’operatore economico abbia formulato una richiesta specifica e motivata di tutela di segreti tecnici o commerciali e tale richiesta sia stata accolta ai sensi degli artt. 35, comma 4, lettera a), e 36, comma 3. Quanto alla seconda questione, la Sezione esclude che, in caso di inversione procedimentale ex art. 107, comma 3, la documentazione amministrativa non ancora esaminata dalla stazione appaltante debba essere resa immediatamente disponibile ai concorrenti classificati dal secondo al quinto posto. Gli artt. 36, commi 1 e 2, e 107, comma 3, operano secondo scansioni procedimentali incompatibili: l’accesso immediato presuppone che la documentazione sia stata esaminata e costituisca parte della sequenza procedimentale conclusasi con l’aggiudicazione, mentre nell’inversione procedimentale la documentazione amministrativa non verificata non ha ancora assunto tale funzione. Non è quindi ammissibile introdurre, mediante bando-tipo o regolazione secondaria, un accesso immediato a documenti non esaminati, in assenza di una specifica previsione legislativa.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  Accesso agli atti e riservatezza

  Disciplina generale dell’accesso agli atti delle procedure di affidamento, compresi i limiti temporali, le esclusioni e la tutela dei segreti tecnici e commerciali.

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  Norme procedimentali e processuali in tema di accesso

  I commi 1 e 2 attribuiscono ai candidati e offerenti non definitivamente esclusi e agli operatori collocati nei primi cinque posti un accesso speciale, automatico e diretto agli atti individuati dalla norma; il comma 3 disciplina le decisioni sulle richieste di oscuramento dell’offerta.

• art. 107, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Consente l’inversione procedimentale, con esame delle offerte anteriore alla verifica della documentazione amministrativa; tale scansione è incompatibile con l’accesso immediato alla documentazione non ancora esaminata.

• art. 24, comma 7, l. 241/1990

  Richiamato nel quadro del bilanciamento tra diritto di accesso e tutela della riservatezza, ma ritenuto non applicabile per limitare l’accesso speciale ex art. 36 nei confronti dei soggetti espressamente individuati dal Codice.

• artt. 22 e seguenti l. 241/1990

  Costituiscono, insieme agli artt. 5 e 5-bis del d.lgs. n. 33/2013, la disciplina dell’accesso ordinario applicabile ai soggetti diversi da quelli beneficiari dell’accesso speciale previsto dall’art. 36.

• artt. 5 e 5-bis d.lgs. 33/2013

  Regolano l’accesso civico generalizzato e i relativi limiti per i soggetti non rientranti nelle categorie dell’art. 36 del Codice dei contratti pubblici.

• art. 35, comma 5-bis, d.lgs. 36/2023

  Prevede il consenso al trattamento dei dati tramite il fascicolo virtuale dell’operatore economico, nel rispetto della disciplina sulla protezione dei dati personali.

• art. 21, paragrafo 1, direttiva 2014/24/UE

  Richiamato dalla Commissione europea in relazione alla necessità di tutelare le informazioni riservate e di evitare automatismi incompatibili con il bilanciamento concreto tra accesso e segreti tecnici o commerciali.

• sentenza CGUE 17 novembre 2022, Antea Polska e a., causa C-54/21

  Afferma che il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva non comporta un diritto di accesso illimitato alle informazioni riservate e che il bilanciamento deve salvaguardare anche i diritti fondamentali dei terzi.

• ordinanza CGUE 10 giugno 2025, causa C-686/24

  Esclude la compatibilità con il diritto dell’Unione di una disciplina nazionale che imponga l’accesso a segreti tecnici o commerciali senza consentire all’amministrazione aggiudicatrice di bilanciare concretamente tutela giurisdizionale e riservatezza.

• art. 56, paragrafo 2, direttiva 2014/24/UE

  Richiamato quale fonte europea dell’inversione procedimentale negli appalti dei settori ordinari.

• art. 76, paragrafo 7, direttiva 2014/25/UE

  Richiamato quale fonte europea dell’inversione procedimentale negli appalti dei settori speciali.

• Adunanza plenaria, sentenza 2 aprile 2020, n. 10

  Riconosce la centralità del principio di trasparenza in tutte le fasi dei contratti pubblici, quale strumento di buon funzionamento dell’amministrazione e di prevenzione della corruzione.

• parere Consiglio di Stato, Sez. I, n. 771/2025

  Parere interlocutorio con cui è stata richiesta all’ANAC un’integrazione istruttoria sugli esiti della consultazione degli stakeholder e sulla documentazione rilevante.

Massime di principio

• L’accesso speciale previsto dall’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36/2023 per i candidati e offerenti non definitivamente esclusi e per gli operatori collocati nei primi cinque posti della graduatoria prescinde da una specifica istanza e dalla dimostrazione di un interesse concreto e attuale, perché tale interesse è stato riconosciuto ex ante dal legislatore.
• Gli atti, dati e informazioni messi a disposizione tramite piattaforma digitale ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 devono essere ostesi senza oscuramento dei dati personali, compresi quelli generici e quelli relativi a condanne penali e reati, salvo l’oscuramento dell’offerta tecnica o di sue parti quando ricorrano i presupposti per la tutela dei segreti tecnici e commerciali.
• L’accesso immediato previsto dall’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36/2023 presuppone che gli atti siano entrati nella sequenza procedimentale e abbiano costituito un presupposto dell’aggiudicazione; non può quindi estendersi alla documentazione amministrativa non ancora verificata in caso di inversione procedimentale.
• L’inversione procedimentale ex art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 e l’accesso immediato ex art. 36, commi 1 e 2, operano secondo scansioni incompatibili: l’utilizzo dell’inversione impedisce di anticipare la conoscenza di documenti amministrativi che la stazione appaltante non ha ancora esaminato.
• Un bando-tipo o un atto regolatorio secondario non può introdurre un procedimento di accesso immediato a documentazione non verificata dalla stazione appaltante, poiché ciò inciderebbe innovativamente sulla disciplina legislativa e comprometterebbe l’unitarietà delle regole di gara.

Come è indicizzato