Sentenza n. 7329/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La proprietaria, titolare di un’area di circa 600 mq a Napoli, aveva chiesto al Comune la restituzione del terreno dopo la demolizione, eseguita tra il 2023 e il febbraio 2024, dell’edificio abusivo. Il fabbricato originario, composto da piano terra e primo piano, era stato interessato da un ordine di demolizione del 1990 e da un provvedimento acquisitivo del 1991; nel 1995 era stata presentata istanza di condono ai sensi dell’art. 39 l. n. 724/1994, il cui esito non risultava documentato come definito. Un distinto ordine del 2004 riguardava tre piani sopraelevati e l’acquisizione del 2005 le opere corrispondenti. Con diffida del 19 settembre 2024 la proprietaria aveva chiesto la restituzione dell’intera area, sostenendo che l’acquisizione non potesse estendersi all’intera particella e che il condono potesse incidere sui precedenti atti acquisitivi; il Comune non aveva risposto. Il TAR aveva respinto sia la domanda sul silenzio sia quella di restituzione, ritenendo consolidata l’acquisizione del 1991 e qualificando la diffida come richiesta di autotutela. In appello sono stati dedotti tre motivi: 1) violazione delle regole sul cumulo di domande soggette a riti diversi, sulla graduazione delle domande e sulla pubblicità dell’udienza, perché la domanda sostanziale di restituzione sarebbe stata decisa in camera di consiglio senza rito ordinario; 2) erroneità nel ritenere acquisita l’area, contestando l’estensione degli effetti degli atti del 1991 e 2005, l’irrilevanza attribuita al condono, l’onere probatorio posto a carico della proprietaria, la definitività degli atti e la rilevanza della demolizione penale; 3) erronea esclusione dell’obbligo comunale di provvedere, poiché la diffida sarebbe stata una richiesta restitutoria e non un’istanza di autotutela.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto tutti e tre i motivi e confermato integralmente la sentenza del TAR. Il primo motivo è infondato: le domande introduttive non erano state formulate in rapporto di subordinazione, ma erano equiordinate e connesse; considerate globalmente, configuravano un’azione sul silenzio con domanda di pronuncia sulla fondatezza sostanziale della pretesa, ammissibile nei limiti dell’art. 31, comma 3, c.p.a. Tale azione era soggetta al rito camerale, sicché non vi è stata né violazione dell’art. 87, comma 1, c.p.a. né lesione del diritto di difesa. Il secondo motivo è infondato: l’atto acquisitivo rilevante per l’area di sedime dei primi due piani è quello del 1991, non quello del 2005, riferito ai piani sopraelevati. L’art. 39, comma 19, l. n. 724/1994 non attribuisce alla mera presentazione della domanda di condono effetto automatico di caducazione dell’acquisizione: il diritto all’annullamento dell’acquisizione e alla restituzione presuppone che l’opera sia divenuta sanabile e che il condono sia stato rilasciato. Poiché l’istanza del 1995 non aveva dato luogo a un provvedimento di condono e l’atto acquisitivo del 1991 non era stato tempestivamente impugnato, i suoi effetti si erano consolidati e l’area risultava di proprietà comunale. Le ulteriori censure del secondo motivo sono state assorbite. Il terzo motivo è infondato: una richiesta di restituzione del bene già acquisito con atto definitivo presuppone la rimozione di quest’ultimo in autotutela; non sussiste un obbligo giuridico del Comune di provvedere su una sollecitazione all’esercizio di un potere officioso e discrezionale, azionabile ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. Spese di appello a carico dell’appellante, liquidate in euro 3.000 oltre oneri accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 39, comma 19, l. n. 724/1994

  La disposizione testé richiamata, dunque, non stabilisce che la mera domanda di condono determini automaticamente la retrocessione del bene o la perdita immediata di efficacia dell’acquisizione, posto che ciò che è richiesto è che l’opera sia effettivamente divenuta sanabile a seguito di rilascio di provvedimento di condono.

  La domanda di condono, da sola, non fa venir meno l’acquisizione dell’area. Il diritto all’annullamento dell’acquisizione e alla restituzione presuppone che l’opera sia divenuta sanabile con il rilascio del condono.

• art. 31, comma 3, c.p.a.

  In particolare, le domande pariteticamente proposte avevano ad oggetto: [...] l’“accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente ad ottenere la restituzione dell’area di complessivi mq 600 sita in Napoli alla via -OMISSIS-, riportata in Catasto al foglio 27, p.lla 162”. Si tratta di due domande equi-ordinate.

  L’azione sul silenzio può comprendere, oltre all’accertamento dell’obbligo di provvedere, la pronuncia sulla fondatezza sostanziale della pretesa nei limiti previsti dal comma 3. Nel caso deciso, le domande connesse sono state ricondotte unitariamente a un’azione sul silenzio con cognizione estesa alla pretesa sostanziale.

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  Peraltro, in base ad una disamina complessiva e globale di tali domande (la cui qualificazione spetta al giudice ai sensi dell’art. 32, co. 2, c.p.a.) appare evidente che il significato generale del petitum è quello di incardinare un giudizio sul silenzio che non sia limitato al mero accertamento dell’obbligo di provvedere, ma anche all’accertamento della fondatezza della pretesa.

  La qualificazione delle domande spetta al giudice, che deve valutarne complessivamente il petitum; domande connesse possono essere ricondotte alla corretta azione processuale in base al loro significato unitario.

• artt. 31 e 117 c.p.a.

  Ne discende che qualsiasi diffida, come quella da cui è derivato l’odierno contenzioso, ove finalizzata ad ottenere la restituzione dell’area di sedime acquistata dal Comune con il summenzionato provvedimento del 1991, presuppone inevitabilmente un intervento in autotutela consistente nella rimozione d’ufficio di detto provvedimento.

  L’azione contro il silenzio non consente di imporre all’amministrazione di provvedere su una richiesta che, per conseguire la restituzione di un bene già acquisito con atto definitivo, implica la rimozione in autotutela di quell’atto.

• art. 87, comma 1, c.p.a.

  Ciò in quanto le domande in questione – sia nella parte in cui chiedono al giudice amministrativo di accertare il silenzio-inadempimento, sia nella parte in cui chiedono di accertare la fondatezza sostanziale della pretesa – rientrano a pieno titolo nella fattispecie del giudizio sul silenzio ex art. 31 c.p.a., giudizio per il quale è previsto il rito speciale camerale (con termini dimidiati).

  La trattazione camerale non viola la regola della pubblicità dell’udienza quando le domande, anche se comprendono l’accertamento della fondatezza sostanziale della pretesa, rientrano nel giudizio sul silenzio soggetto al rito camerale.

Massime di principio

• La mera presentazione di un’istanza di condono ai sensi dell’art. 39, comma 19, l. n. 724/1994 non determina automaticamente la caducazione dell’acquisizione gratuita dell’area di sedime: il diritto all’annullamento dell’acquisizione e alla restituzione presuppone che l’opera sia divenuta sanabile e che il condono sia stato rilasciato.
• Il giudice qualifica le domande sulla base di una valutazione complessiva del petitum. Domande connesse di accertamento del silenzio e della fondatezza sostanziale della pretesa possono configurare un’unica azione sul silenzio, soggetta al rito camerale, quando ricorrono i presupposti dell’art. 31, comma 3, c.p.a.
• Se una richiesta di restituzione riguarda un bene già acquisito dall’amministrazione con un provvedimento definitivo, essa presuppone la rimozione in autotutela di tale provvedimento; non sussiste un obbligo di provvedere azionabile contro il silenzio rispetto alla sollecitazione di un potere officioso e discrezionale di autotutela.

Come è indicizzato