Sentenza n. 3300/2023 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Gruppo ITQ ha appellato la sentenza del TAR Liguria deducendo, con un articolato motivo, violazione e falsa applicazione dell’art. 89 d.lgs. 50/2016, violazione dei principi di buon andamento, economicità e imparzialità di cui all’art. 97 Cost. ed eccesso di potere per travisamento e ingiustizia manifesta. Ha sostenuto che il contratto di avvalimento tecnico-operativo dell’attestazione SOA OG3, classifica III-bis, con il Consorzio Opera identificava adeguatamente know-how, responsabile tecnico, composizione delle squadre tipo, operai, mezzi e attrezzature, e che il numero effettivo delle squadre poteva essere determinato in esecuzione in base alle necessità concrete, senza che ciò rendesse indeterminato l’oggetto del contratto. Le imprese del RTI ricorrente in primo grado avevano invece dedotto che il numero di squadre non era indicato neppure in un minimo o massimo, che le risorse non erano concretamente determinate e che il contratto era nullo; avevano inoltre contestato che l’ausiliaria fosse qualificata nella categoria richiesta e lamentato l’insufficienza delle attrezzature. Il TAR aveva accolto il ricorso ritenendo indeterminato il prestito delle squadre, il cui numero era rinviato alla fase esecutiva.

La decisione

L’appello è stato accolto e la sentenza del TAR Liguria riformata; è stato respinto il ricorso introduttivo del RTI contro l’aggiudicazione. Il Consiglio di Stato ha qualificato l’avvalimento come tecnico-operativo e ha ritenuto che il contratto dovesse permettere di individuare le risorse e l’effettivo impegno dell’ausiliaria, senza imporre una rigida quantificazione preventiva del numero dei mezzi o del personale, purché siano precisati le funzioni e i parametri per determinare le risorse. Nel caso concreto il contratto indicava il know-how, un responsabile tecnico, la composizione della squadra tipo (un operaio specializzato, uno qualificato e uno comune), il criterio dell’effettiva necessità in fase esecutiva e mezzi e attrezzature elencati nell’allegato. Tali elementi rendevano l’impegno determinabile, effettivo e coercibile, consentendo alla stazione appaltante di verificarne l’attuazione e scongiurando un avvalimento meramente cartolare. Il motivo relativo all’indeterminatezza è stato quindi accolto; le contestazioni del ricorso introduttivo, compresi i rilievi sulla qualificazione e sull’insufficienza delle risorse, sono state respinte nell’esito complessivo, non essendo emersa violazione della disciplina di gara o dell’art. 89. Spese del doppio grado integralmente compensate per la complessità della vicenda e il recente consolidarsi della giurisprudenza.

Norme richiamate

• art. 89 d.lgs. 50/2016

  L’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che: “l’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente… il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tale fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.

  Nel caso di avvalimento tecnico-operativo, l’oggetto e le risorse devono essere sufficientemente specificati, ma non è necessaria una quantificazione rigida e preventiva di ogni mezzo o unità di personale se il contratto individua le funzioni dell’ausiliaria e parametri idonei a determinare le risorse necessarie. La sufficiente determinabilità va verificata in concreto considerando il testo complessivo del contratto e la possibilità di controllare l’effettiva messa a disposizione.

• artt. 1363 e 1367 c.c.

  L’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.).

  Il contenuto essenziale del contratto di avvalimento operativo va interpretato complessivamente e secondo buona fede, senza isolare singole clausole o applicare formalismi rigidi; l’oggetto è sufficiente quando risulta agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento.

• art. 89, comma 5, d.lgs. 50/2016

  Ne consegue che, attraverso la descrizione delle risorse materiali e umane oggetto di prestito, l’appaltatrice, quanto l’amministrazione comunale, possono dunque confidare su un impegno contrattuale sufficientemente determinato e, pertanto, coercibile nei confronti dell’ausiliario, tale da rendere effettiva la responsabilità solidale che quest’ultimo assume nell’esecuzione dell’appalto, ai sensi dell’art. 89, comma 5, del codice dei contratti pubblici.

  La descrizione sufficientemente determinata delle risorse consente di rendere coercibile l’impegno dell’ausiliaria e di assicurare l’effettività della responsabilità solidale assunta per l’esecuzione dell’appalto.

Massime di principio

• Nel contratto di avvalimento tecnico-operativo le risorse messe a disposizione devono essere specificate in modo da rendere concreto ed effettivo l’apporto dell’ausiliaria, ma non è indispensabile indicare ex ante la quantità esatta di ogni mezzo o unità di personale quando siano individuate le funzioni da svolgere e i parametri oggettivi per determinare le risorse necessarie.
• La sufficiente determinatezza dell’oggetto dell’avvalimento va valutata in concreto, interpretando complessivamente il contratto e secondo buona fede; sono ammissibili risorse la cui consistenza quantitativa sia precisata nella fase esecutiva in base a un criterio già individuato nel contratto, purché l’impegno dell’ausiliaria sia verificabile e coercibile.
• L’avvalimento di un’attestazione SOA non può ridursi al prestito cartolare del requisito: deve comportare la messa a disposizione dell’apparato organizzativo, dei mezzi, del personale e degli altri elementi aziendali che giustificano la qualificazione, nella misura necessaria all’esecuzione dell’appalto.

Come è indicizzato