Sentenza n. 7770/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

AR Servis s.r.l.s., proprietaria dell’area e titolare del permesso di costruire, aveva impugnato l’annullamento in autotutela del titolo, la comunicazione dei motivi ostativi e il parere contrario della società concessionaria autostradale. Aveva dedotto: violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 e delle garanzie procedimentali; violazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990, difetto d’istruttoria e dei presupposti, sviamento ed erroneità, sostenendo che il Comune non potesse intervenire oltre il termine di dodici mesi e che non ricorressero i presupposti per superarlo; violazione dell’art. 4 d.m. 1404/1968 e dell’art. 19 l. 765/1967 quanto all’individuazione della fascia di rispetto autostradale. In appello il Comune ha censurato la sentenza per falsa applicazione degli artt. 10-bis e 21-nonies, travisamento e difetto di motivazione, sostenendo che gli elaborati allegati all’istanza rappresentassero erroneamente i manufatti al di fuori della fascia, mentre essi ricadevano al suo interno, e che tale falsa rappresentazione consentisse l’annullamento oltre il termine. Ha inoltre eccepito la tardività dell’impugnazione del parere della concessionaria e la mancata impugnazione del parere ministeriale richiamato. AR Servis ha riproposto le censure assorbite: carenza di motivazione e di bilanciamento dell’interesse pubblico con l’affidamento, tardività dell’autotutela, insussistenza di una falsa rappresentazione e contestazione del criterio di misurazione della fascia, sostenendo che dovesse assumersi il ciglio stradale e non il limite della proprietà autostradale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello, riformato la sentenza del TAR e respinto integralmente il ricorso di primo grado. Ha ritenuto che la tavola progettuale n. 2 rappresentasse i manufatti come esterni alla fascia di rispetto, mentre essi erano interni; la rappresentazione era idonea a indurre in errore il Comune. Il confine rilevante era il limite della proprietà stradale, identificabile documentalmente, e non il solo ciglio della strada. La falsa rappresentazione consentiva di esercitare l’autotutela oltre il termine di dodici mesi previsto ratione temporis dall’art. 21-nonies, senza che fosse necessario un previo accertamento penale: rilevava la divergenza oggettiva tra realtà e rappresentazione e non era decisiva la consapevolezza del privato né la possibilità dell’amministrazione di verificare autonomamente i fatti. Ha escluso la violazione dell’art. 10-bis, non applicabile ai procedimenti d’ufficio e alle sequenze di secondo grado; inoltre, il Comune aveva comunicato l’avvio del procedimento e considerato espressamente le osservazioni della società. Ha respinto le censure di difetto di motivazione e di mancato bilanciamento: in presenza di un titolo ottenuto sulla base di una rappresentazione non veritiera non sussiste un affidamento legittimo da ponderare e l’interesse pubblico al ripristino della legalità è in re ipsa, sicché non occorre esplicitare ulteriori ragioni di interesse pubblico. Ha respinto anche le contestazioni sul computo della fascia, da determinarsi secondo il Codice della strada e il relativo regolamento, in funzione della sicurezza stradale e della tutela dell’incolumità pubblica e delle esigenze operative dell’ente gestore. Le ulteriori eccezioni preliminari del Comune non sono state esaminate, perché il Collegio ha dichiarato assorbente l’accoglimento del primo motivo d’appello. AR Servis è stata condannata alle spese di entrambi i gradi, pari a euro 5.000,00 per ciascuno in favore del Comune e della concessionaria, oltre oneri e accessori; spese compensate nei confronti del Ministero.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Da qui l’individuazione di una non veritiera rappresentazione della realtà da parte del privato negli allegati alla sua istanza tale da consentire, a norma dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 il superamento del termine di 12 mesi previsto, dalla disciplina ratione temporis applicabile, per l’esercizio dell’autotutela.

  La falsa rappresentazione della realtà che abbia indotto in errore l’amministrazione consente di superare il termine ordinario per l’annullamento d’ufficio del provvedimento favorevole. Nel caso deciso, la rappresentazione progettuale dei manufatti come esterni alla fascia autostradale, benché fossero interni, legittimava l’autotutela oltre i dodici mesi.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Sotto il secondo profilo, concernente la pretesa violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 anch’essa rilevata dal T.a.r. nella sentenza appellata, è necessario, invece, precisare, da un lato, come nei procedimenti avviati d’ufficio come quello in questione la suddetta norma non possa venire in rilievo, riguardando uno strumento partecipativo – il preavviso di rigetto - che la legge prevede solo “nei procedimenti ad istanza di parte” e che non trova applicazione in una sequenza di secondo grado come quella in esame, avviata autonomamente dall’Amministrazione su segnalazione dell’ente competente; dall’altro, che, nel caso di specie, non appare ravvisabile alcuna violazione delle garanzie partecipative, avendo il Comune di Pagani provveduto ad inviare alla società interessata, in data 29 agosto 2025, la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela, prendendo, poi, espressamente in considerazione nella decisione finale le osservazioni presentate dalla originaria ricorrente, motivatamente giudicate inaccoglibili.

  Il preavviso di rigetto previsto dall’art. 10-bis opera nei procedimenti a istanza di parte e non si applica al procedimento d’ufficio di annullamento in autotutela. Le garanzie partecipative risultano comunque rispettate quando l’amministrazione comunica l’avvio e valuta espressamente le osservazioni presentate.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Ciò in quanto le parti del procedimento amministrativo devono tenere una condotta conforme ai princìpi di collaborazione e di buona fede di cui all’art. 1, comma 2-bis, l. 7 agosto 1990, n. 24. Detto obbligo assume carattere reciproco e bilaterale ed impone a ciascuna di esse (e, quindi anche al cittadino istante) di fornire, entro il limite dell’apprezzabile sacrificio, ogni contributo utile alla acquisizione dei fatti rilevanti per l’assunzione della decisione amministrativa.

  Gli obblighi di collaborazione e buona fede nel procedimento sono reciproci e gravano anche sul privato istante, che deve fornire, entro il limite dell’apprezzabile sacrificio, gli elementi utili alla corretta ricostruzione dei fatti.

• art. 3 Cost.

  sul quale gravano obblighi di correttezza e buona fede derivanti dal dovere di solidarietà stabilito dall’art. 3 Cost. e vigente anche prima della sua codificazione nel comma 2-bis dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 in forza del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120).

  Il dovere di solidarietà costituzionale fonda obblighi di correttezza e buona fede del privato nei rapporti procedimentali con l’amministrazione, secondo il richiamo operato dalla decisione.

• art. 3 d.lgs. 285/1992

  Una simile illustrazione della situazione dei luoghi di causa e dell’intervento progettato risulta, alla luce degli elementi successivamente sottolineati dalla società che gestisce l’autostrada e dal Comune, non corrispondente alla realtà dei fatti e pienamente idonea a trarre in inganno l’Amministrazione sul reale posizionamento delle opere da realizzare e sulla loro effettiva distanza dal confine dell’autostrada stessa, da individuarsi, in base a quanto stabilito dal Codice della strada (art. 3 del d.lgs. n. 285/1992 e art. 26 del regolamento d.P.R. n. 495/1992) nel limite della proprietà della strada, ove rintracciabile con certezza.

  Ai fini dell’individuazione del confine stradale rilevante per misurare la fascia di rispetto, il parametro è il limite della proprietà stradale quando sia identificabile con certezza.

• art. 26 d.P.R. 495/1992

  L’interpretazione seguita dal Comune per l’individuazione dell’esatta estensione della fascia di rispetto e la conseguente adozione del provvedimento di autotutela impugnato in primo grado corrisponde a quella della consolidata giurisprudenza sia di questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 novembre 2021 n. 7975) che della Corte di Cassazione (Cass. civ., Sez. I, 11 febbraio 2015 n. 2656) che, al riguardo, hanno avuto occasione di precisare che la distanza deve essere misurata partendo dal confine stradale così come rigorosamente definito dal Codice e dal regolamento e che il calcolo va effettuato partendo dal limite della proprietà stradale, inteso come la linea di delimitazione della sede stradale e delle sue pertinenze fisiche (quali, ad esempio, atti di esproprio del progetto, fossi di guardia, scarpate).

  La distanza per la fascia di rispetto va calcolata dal confine stradale definito dal Codice e dal regolamento, ossia dal limite della proprietà stradale, comprensivo della sede e delle sue pertinenze fisiche, e non automaticamente dal ciglio della carreggiata.

• art. 4 d.m. 1404/1968

  In relazione alle ulteriori doglianze riproposte dalla società appellata, in particolare, in rapporto all’impossibilità di accogliere nel merito la tesi della originaria ricorrente sulle modalità di computo della fascia di rispetto autostradale - che devono essere comunque necessariamente individuate in quanto prescritto dalle specifiche disposizioni del Codice della strada e del regolamento senza che possano venire in rilievo esigenze diverse da quella della salvaguardia della sicurezza stradale e della tutela dell’incolumità pubblica – possono, infine, richiamarsi le considerazioni già svolte ai fini della dimostrazione dell’esistenza nel caso in questione di una errata rappresentazione della realtà, fondate sia sull’individuazione della disciplina speciale direttamente applicabile sia sulla ratio stessa della normativa che prevede la fascia di rispetto, volta a garantire all’ente gestore la piena possibilità di poter compiere interventi anche di emergenza sull’autostrada, di apportare ad essa le modifiche e gli ampliamenti ritenuti necessari e di approntare in sicurezza i relativi cantieri.

  La decisione respinge la contestazione sul computo della fascia e riconduce la sua disciplina alla salvaguardia della sicurezza stradale e dell’incolumità pubblica, nonché alla necessità di garantire al gestore gli interventi, gli ampliamenti e l’allestimento sicuro dei cantieri.

• art. 19 l. 765/1967

  In relazione alle ulteriori doglianze riproposte dalla società appellata, in particolare, in rapporto all’impossibilità di accogliere nel merito la tesi della originaria ricorrente sulle modalità di computo della fascia di rispetto autostradale - che devono essere comunque necessariamente individuate in quanto prescritto dalle specifiche disposizioni del Codice della strada e del regolamento senza che possano venire in rilievo esigenze diverse da quella della salvaguardia della sicurezza stradale e della tutela dell’incolumità pubblica – possono, infine, richiamarsi le considerazioni già svolte ai fini della dimostrazione dell’esistenza nel caso in questione di una errata rappresentazione della realtà, fondate sia sull’individuazione della disciplina speciale direttamente applicabile sia sulla ratio stessa della normativa che prevede la fascia di rispetto, volta a garantire all’ente gestore la piena possibilità di poter compiere interventi anche di emergenza sull’autostrada, di apportare ad essa le modifiche e gli ampliamenti ritenuti necessari e di approntare in sicurezza i relativi cantieri.

  La norma, richiamata congiuntamente alla disciplina della fascia di rispetto, è applicata secondo la finalità di proteggere la sicurezza stradale e l’incolumità pubblica e di preservare le possibilità operative del gestore autostradale.

Massime di principio

• Il limite temporale ordinario per l’annullamento d’ufficio di un provvedimento favorevole non opera quando una rappresentazione non veritiera della realtà, anche derivante da una condotta omissiva su circostanze rilevanti, abbia indotto in errore l’amministrazione. In tale ipotesi rileva la divergenza oggettiva tra realtà e rappresentazione; non sono necessari un previo accertamento penale della falsità né la prova che il privato fosse consapevole dell’inesattezza, e non è decisivo che l’amministrazione avrebbe potuto verificare autonomamente i fatti.
• Quando il titolo abilitativo sia stato ottenuto sulla base di una falsa, erronea o lacunosa rappresentazione della realtà imputabile al privato, l’amministrazione può annullarlo senza individuare un ulteriore interesse pubblico specifico e senza riconoscere un affidamento legittimo del destinatario: l’interesse al ripristino della legalità è in re ipsa e il tempo trascorso non impedisce l’intervento nei casi in cui sia superabile il limite temporale ordinario.
• L’art. 10-bis l. 241/1990, relativo al preavviso di rigetto nei procedimenti a istanza di parte, non si applica al procedimento d’ufficio di annullamento in autotutela; resta necessario rispettare le garanzie partecipative pertinenti, che sono soddisfatte quando l’interessato è informato dell’avvio e le sue osservazioni sono effettivamente considerate nella decisione finale.
• Le parti del procedimento amministrativo sono reciprocamente tenute a collaborazione e buona fede; anche il privato istante deve fornire, entro il limite dell’apprezzabile sacrificio, gli elementi utili alla ricostruzione dei fatti rilevanti per la decisione.
• Per determinare la distanza della fascia di rispetto stradale, il calcolo va effettuato dal confine stradale, inteso come limite della proprietà stradale e delle relative pertinenze fisiche, quando tale limite sia identificabile con certezza; la disciplina è funzionale alla sicurezza e all’incolumità pubblica e alle esigenze operative dell’ente gestore.

Come è indicizzato