Ordinanza n. 1419/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’appellante ha impugnato l’ordinanza cautelare del TAR Campania nell’ambito della controversia relativa all’aggiudicazione del servizio di refezione scolastica alla ditta aggiudicataria, nonché alla lex specialis. Il TAR aveva ritenuto che non ricorresse alcuna ipotesi di nullità della lex specialis e che il ricorso, proposto da un operatore economico che non aveva partecipato alla gara ed era gestore uscente, dovesse essere presentato entro trenta giorni dalla pubblicazione del bando. In appello cautelare sono stati dedotti, in sostanza, la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora, prospettando l’interesse a proseguire nella gestione del servizio sulla base della proroga tecnica e l’interesse strumentale a partecipare a una gara indetta su basi legittime.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare per difetto sia del fumus boni iuris sia del periculum in mora. Quanto al fumus, ha condiviso, salvo gli ulteriori approfondimenti propri della fase di merito, la valutazione del TAR secondo cui non sussisteva una causa di nullità della lex specialis; pertanto, l’impugnazione proposta dall’operatore non partecipante e gestore uscente avrebbe dovuto essere presentata entro trenta giorni dalla pubblicazione del bando. Quanto al periculum, il Collegio ha escluso la configurabilità di un danno grave e irreparabile nel mero interesse a proseguire il servizio mediante proroga tecnica. Ha inoltre rilevato che l’appellante non potrebbe comunque subentrare nel servizio all’esito del giudizio di merito, mentre l’interesse strumentale a una nuova partecipazione su basi legittime potrebbe essere perseguito successivamente, ove fosse annullata la procedura, con conseguente caducazione del contratto. Le spese della fase cautelare sono state poste a carico dell’appellante e liquidate in euro 1.000,00 per ciascuna parte appellata.

Norme richiamate

• art. 62 c.p.a.

  Disciplina l’appello cautelare davanti al Consiglio di Stato.

• art. 120 c.p.a.

  Il termine di trenta giorni per l’impugnazione degli atti di gara è stato richiamato, in relazione alla necessità di impugnare tempestivamente la lex specialis non affetta da nullità.

Massime di principio

• In sede cautelare, l’appello deve essere respinto quando manchino congiuntamente o anche alternativamente i necessari presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora.
• La lex specialis di gara non affetta da nullità deve essere impugnata nel termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del bando, anche quando l’impugnazione sia proposta da un operatore economico che non abbia partecipato alla gara e sia il gestore uscente del servizio.
• Il mero interesse dell’affidatario uscente a proseguire il servizio mediante proroga tecnica non integra, di per sé, un danno grave e irreparabile idoneo a fondare la tutela cautelare.
• L’interesse strumentale a partecipare a una nuova gara su basi legittime può essere perseguito nel giudizio di merito; in caso di annullamento della procedura, il contratto eventualmente stipulato è destinato a cadere, senza che ciò comporti necessariamente il subentro immediato dell’operatore ricorrente.

Come è indicizzato