Ordinanza n. 1532/2026 - Salerno, Sezione 2

Esito

La controversia

L'impresa ricorrente ha chiesto l'annullamento della determinazione del RUP del Consorzio ASI di Salerno del 30 aprile 2026, con cui è stata approvata una perizia di variante tecnica e suppletiva in corso d'opera ai sensi dell'art. 106, commi 1, lettere a) ed e), e 2, del d.lgs. 50/2016, nonché degli atti di verifica, della relazione di variante e, in via subordinata, degli atti precedenti relativi alla conferenza di servizi, all'approvazione tecnica del progetto definitivo e al parere comunale favorevole. Dopo il passaggio della causa in decisione, il TAR ha rilevato d'ufficio, ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a., una possibile questione di difetto di giurisdizione. In particolare, ha ritenuto che l'atto impugnato possa non essere un provvedimento amministrativo riconducibile alla fase pubblicistica di affidamento, ma un atto inserito nella fase contrattuale del rapporto tra stazione appaltante e appaltatore. Dal testo non risultano specificati gli ulteriori motivi di illegittimità dedotti dalla ricorrente.

La decisione

Il TAR non ha ancora deciso la domanda di annullamento. Ha sottoposto al contraddittorio delle parti la questione, rilevata d'ufficio, della possibile carenza di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario. Il Collegio ha richiamato il criterio secondo cui appartengono alla giurisdizione amministrativa le controversie relative alla fase preliminare di formazione della volontà amministrativa e di scelta del contraente secondo le regole dell'evidenza pubblica, mentre spettano al giudice ordinario le controversie concernenti la fase successiva alla stipulazione del contratto e le vicende dell'adempimento e dell'esecuzione del rapporto. Poiché la variante sarebbe collocata nella fase contrattuale, il TAR ha prospettato la natura privatistica dell'atto, anche se impugnato da un soggetto terzo, e la conseguente devoluzione al giudice ordinario anche dell'eventuale tutela possessoria o petitoria. Alle parti è stato assegnato il termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione o comunicazione dell'ordinanza per depositare memorie sulla sola questione di giurisdizione; la decisione è stata riservata, con avviso della possibile definizione mediante sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a.

Norme richiamate

• art. 106, commi 1, lett. a) ed e), e 2, d.lgs. 50/2016

  La disposizione è richiamata quale base normativa per l'approvazione della perizia di variante tecnica e suppletiva in corso d'opera.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

  Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ... le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti ... all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica ...

  La giurisdizione esclusiva amministrativa riguarda le controversie relative alla fase pubblicistica delle procedure di affidamento, comprese le controversie risarcitorie e quelle sulla dichiarazione di inefficacia del contratto conseguente all'annullamento dell'aggiudicazione.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Consente al giudice di sottoporre al contraddittorio delle parti una questione rilevata d'ufficio dopo il passaggio in decisione, assegnando un termine per il deposito di memorie.

• art. 60 c.p.a.

  È richiamato quale possibile base per la definizione della controversia mediante sentenza in forma semplificata.

Massime di principio

• Nelle controversie relative all'attività negoziale della pubblica amministrazione, la giurisdizione amministrativa riguarda la fase preliminare e pubblicistica di formazione della volontà amministrativa e di scelta del contraente secondo le regole dell'evidenza pubblica; la giurisdizione ordinaria riguarda invece la fase successiva alla stipulazione del contratto, comprese le vicende dell'adempimento e dell'esecuzione del rapporto.
• Un atto relativo a una variante tecnica e suppletiva adottata in corso di esecuzione dell'appalto può essere qualificato, ai fini del riparto di giurisdizione, come atto privatistico inserito nella fase contrattuale, anziché come provvedimento amministrativo della fase di affidamento.
• La natura privatistica dell'atto inserito nella fase contrattuale può rilevare ai fini della giurisdizione anche quando l'atto sia contestato da un soggetto terzo rispetto al rapporto tra stazione appaltante e appaltatore.
• Quando, dopo il passaggio della causa in decisione, il giudice rileva d'ufficio una possibile questione di difetto di giurisdizione, deve sottoporla al contraddittorio delle parti assegnando un termine per memorie ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a.

Come è indicizzato