Cassazione Penale, Sentenza n. 49359/2023 del 12/12/2023

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza del 11/04/2023 con cui il giudice dell'esecuzione ha respinto la richiesta di sospensione dell'ordine di esecuzione e la rideterminazione della pena a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 12, comma 3, lett. d), d.lgs. 25/7/1998, n. 286; la ricorrente sosteneva che la pena applicata dovesse essere rideterminata perché nel calcolo concordato era stata tenuta conto di un'aggravante poi dichiarata incostituzionale e che il giudice dell'esecuzione aveva errato nel ritenere che tale aggravante non avesse inciso sulla pena.

La decisione

La Corte ha accolto il ricorso (in particolare il secondo motivo) ritenendolo fondato. Ha ricostruito il calcolo della pena concordato in appello, rilevando la presenza di una annotazione manoscritta che chiedeva il riconoscimento delle attenuanti generiche come equivalenti rispetto alle aggravanti e che dunque il calcolo era stato effettuato secondo la metodologia suggerita dalla giurisprudenza di legittimità (Sez. U., sent. n. 42414/2021). La Corte ha osservato che, benché la Corte d'appello avesse parametrato la pena sul massimo edittale del reato non aggravato (art. 12, comma 1), ciò non esclude che l'aggravante poi dichiarata incostituzionale abbia contribuito al risultato finale: il giudizio di bilanciamento era stato svolto tra l'aggravante incostituzionale e le attenuanti generiche, per cui l'elisione dell'aggravante poteva aver determinato un esito diverso. Per questi motivi l'ordinanza impugnata è stata annullata e la causa rinviata per nuovo giudizio al giudice per le indagini preliminari.

Norme richiamate

• d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (art. 12)

  L'art. 12 è stato oggetto di applicazione distintiva: il comma 3, lett. d) è stato dichiarato incostituzionale; il comma 3-ter, lett. b) (fine di profitto) resta operativo e costituisce aggravante non bilanciabile. La Corte ha valutato se l'aggravante incostituzionale abbia inciso sulla determinazione della pena.

• Sez. U., Sentenza n. 42414 del 29/04/2021 (P.C. in proc. Cena)

  Principio applicato: quando concorrono un'aggravante bilanciabile e un'aggravante non bilanciabile, le attenuanti che possono concorrere con l'aggravante bilanciabile devono essere preliminarmente sottoposte a giudizio di comparazione; se ritenute equivalenti, si applica la pena per il reato aggravato dalla circostanza privilegiata senza tener conto delle attenuanti nel successivo calcolo.

• Sez. U., Sentenza n. 42792 del 31/10/2001 (Policastro)

  La Corte ha richiamato il principio per cui, data la natura del vizio dedotto, è consentito l'accesso agli atti necessari per la ricostruzione del calcolo delle parti e della pronuncia di merito.

Massime di principio

• Se in un processo concorrono più aggravanti e una di esse è stata dichiarata incostituzionale, occorre verificare se quella aggravante ha inciso nel bilanciamento con le attenuanti: se ha contribuito, la pena deve essere rideterminata.
• Quando coesistono aggravanti bilanciabili e non bilanciabili, il corretto ordine logico è: (1) giudizio di bilanciamento tra aggravante bilanciabile e attenuanti; (2) aggiunta dell'aggravante non bilanciabile; (3) calcolo complessivo della pena sottraendo le attenuanti già ponderate. L'omissione di questo procedimento può invalidare il calcolo della pena.
• Gli accordi di concordato in udienza e le annotazioni manoscritte o le modifiche verbali contenute nel verbale sono rilevanti e vincolanti per il calcolo della pena: il giudice deve considerare integralmente la formula concordata, anche se emendata in udienza.
• Il giudice dell'esecuzione, nel valutare istanze di rideterminazione della pena per norme dichiarate incostituzionali, deve accertare concretamente se e in quale misura l'aggravante incostituzionale abbia inciso sulla pena applicata; in caso affermativo occorre la rideterminazione o il rinvio per nuovo giudizio.
• La Corte può accedere agli atti di merito per ricostruire la dinamica del calcolo della pena quando il vizio dedotto richiede l'esame della documentazione contrattuale o del verbale d'udienza.