Cassazione Penale, Sentenza n. 06875/2026 del 20/02/2026

Esito

La controversia

Il ricorrente impugna l'ordinanza che confermava l'applicazione nei suoi confronti della misura cautelare dell'obbligo di dimora, disposta per fatti ascritti a turbativa d'asta e turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, in relazione ad affidamenti di servizi per l'organizzazione di eventi culturali presso il Comune di Fiumicino. I motivi di ricorso contestano: (1) la configurabilità del reato sostanziale in quanto gli affidamenti erano "sotto soglia" e legittimamente eseguiti mediante affidamento diretto, per cui la pubblicazione di una indagine di mercato non trasformerebbe l'iter in una procedura comparativa obbligatoria; (2) la carenza di specifica motivazione circa le esigenze cautelari, con riferimento all'assenza di concreti elementi a dimostrazione del rischio di reiterazione; (3) l'illogicità delle affermazioni del Tribunale che avrebbero desunto la pericolosità dell'indagato da meri rapporti locali e non da elementi concreti di capacità di reiterare il reato.

La decisione

Il giudice ha ritenuto il ricorso fondato. Dopo aver distinto le fattispecie di cui agli artt. 353 e 353-bis cod. pen. e delimitato l'ambito di applicazione di quest'ultima norma, la Corte ha ricostruito la disciplina amministrativa dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n.36) e ha stabilito che, per i contratti legittimamente affidabili mediante affidamento diretto (servizi sotto la soglia di €140.000), la mera acquisizione di manifestazioni di interesse o la pubblicazione di un avviso esplorativo non trasforma l'affidamento diretto in una procedura comparativa obbligatoria. Pertanto, non sussisteva in astratto la configurabilità del reato ex art. 353-bis cod. pen. nei confronti del ricorrente e l'ordinanza impugnata è stata annullata senza rinvio. Conseguentemente è stato sciolto il fondamento penale della misura cautelare (obbligo di dimora) confermata dal Tribunale del riesame.

Norme richiamate

• codice penale, art. 353

  Norma che sanziona la turbata libertà degli incanti; la Corte distingue temporalmente questa ipotesi dall'art. 353-bis, ritenendo applicabile l'art. 353 quando le condotte illecite alterano una procedura comparativa già adottata (dopo l'adozione del bando).

• codice penale, art. 353-bis

  Norma che sanziona la turbata libertà del procedimento di scelta del contraente; la Corte la interpreta come fattispecie che colpisce condotte realizzate a monte (predisposizione del bando o di un atto equipollente) tali da predeterminare l'esito. Tuttavia, la Corte esclude l'applicazione dell'art. 353-bis agli affidamenti diretti legittimamente consentiti dalla legge, salvo che sussista per legge un obbligo di comparazione.

• d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (codice dei contratti pubblici)

  art. 50: affidamento diretto di servizi e forniture di importo inferiore ad €140.000; affidamento diretto per lavori di importo inferiore a €150.000; procedure negoziate con consultazione di almeno 5 o 10 operatori a seconda dell'importo

  La disciplina amministrativa fissa soglie e modalità: per i contratti sotto soglia l'ente può procedere ad affidamento diretto anche senza consultazione di più operatori; l'art.50 e gli allegati distinguono le ipotesi che impongono una fase comparativa (procedure negoziate, procedure sopra soglia) da quelle di scelta discrezionale. La Corte ne deduce che, se la legge consente l'affidamento diretto, la mera indagine di mercato non configura penalmente una gara e non integra automaticamente i reati di cui agli artt. 353 o 353-bis.

• Allegato 1.1 e Allegato 11.1 al d.lgs. n.36/2023

  Allegato 1.1 art.3 lett.d definisce "affidamento diretto"; Allegato 11.1 e art.2 regolano l'indagine di mercato per procedure negoziate

  Gli allegati precisano che l'affidamento diretto è scelta discrezionale della stazione appaltante e che l'indagine di mercato, per le sole procedure negoziate, è strumentale a identificare gli operatori; queste previsioni supportano la distinzione tra procedure imposte per legge e meri atti esplorativi non vincolanti.

Massime di principio

• Quando la legge (d.lgs. n.36/2023) consente l'affidamento diretto per contratti sotto soglia (es. servizi sotto €140.000), la mera acquisizione di manifestazioni di interesse o la pubblicazione di un avviso esplorativo non trasforma automaticamente l'iter in una procedura comparativa ai fini penali.
• Il reato ex art. 353-bis cod. pen. trova applicazione principalmente quando la condotta collusiva incide sulla predisposizione del bando o di un atto equipollente che la legge richiede per quella tipologia contrattuale; non può essere esteso penalmente a scelte discrezionali legittimamente previste per legge.
• La distinzione temporale tra art. 353 (manipolazione successiva al bando) e art. 353-bis (manipolazione a monte, nella predisposizione dell'atto equipollente) è dirimente per la qualificazione del fatto.
• L'autovincolo amministrativo (quando l'amministrazione decide volontariamente di procedimentalizzare un affidamento diretto) può rilevare ai fini dell'illegittimità amministrativa, ma non determina di per sé responsabilità penale se la procedura comparativa non è imposta dalla legge.
• Per l'imposizione di misure cautelari è necessario che il giudice motivi specificamente le esigenze cautelari (es. rischio di reiterazione) su elementi concreti: l'assenza di tali elementi può rendere infondata la misura anche se la ricostruzione fattuale dei fatti non è contestata.