Cassazione Penale, Sentenza n. 37985/2023 del 15/09/2023

Esito

La controversia

Il ricorrente ha proposto ricorso avverso l'ordinanza che aveva dichiarato inammissibile la sua istanza di ricusazione della dottoressa Roberta Conforti, Giudice per le indagini preliminari, sostenendo che sussistesse causa di ricusazione collegabile all'astensione del magistrato ai sensi dell'art. 36, comma 1, lett. g) c.p.p., perché la stessa aveva in precedenza disposto una misura cautelare e autorizzato intercettazioni nel procedimento connesso e poi aveva assunto, nell'incidente probatorio ex art. 210 c.p.p., le dichiarazioni di un coindagato. Il ricorrente deduceva che tali atti avrebbero potuto condizionare l'assunzione della prova e la successiva decisione sul merito, prospettando altresì una questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p. per violazione degli artt. 3 e 111 Cost.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato il ricorso. Ha ritenuto manifestamente infondato il vizio di motivazione denunciato, confermando che l'ordinanza impugnata era sufficientemente motivata. La Corte ha richiamato la distinzione tra incompatibilità "verticale" e "orizzontale" prevista dall'art. 34 c.p.p. e ha concluso che nel caso di specie non opera la causa di incompatibilità: l'assunzione della prova in incidente probatorio è un'attività preparatoria e non una valutazione di merito, le attività contestate (autorizzazione intercettazioni, misura cautelare, ammissione incidente probatorio e assunzione delle dichiarazioni) sono tutte svolte nella stessa fase (indagini preliminari) e costituiscono atti "endofasici", per i quali la normativa e la giurisprudenza escludono la ricusabilità per incompatibilità. La Corte ha altresì ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale proposta rispetto all'art. 34 c.p.p., richiamando il comma 2-bis e 2-quater e la giurisprudenza della Corte costituzionale e di questa Corte. Il ricorrente è stato condannato al pagamento delle spese.

Norme richiamate

• art. 34 cod. proc. pen.

  Disciplina le incompatibilità 'verticali' (comma 1) e 'orizzontali' (commi 2 e ss.). La Corte ha interpretato la norma nel senso che l'incompatibilità orizzontale non si applica quando le attività contestate sono tutte svolte nella stessa fase (decisioni endofasiche) e quando l'atto contestato è l'assunzione di prova in incidente probatorio, attività preparatoria che non corrisponde a una valutazione di merito.

• art. 36, comma 1, lett. g), cod. proc. pen.

  Richiamato dal ricorrente come causa di astensione; la Corte ha ritenuto che la fattispecie concreta non rientra nella previsione applicabile, posto che non si è trattato di valutazioni di merito che possano giustificare la ricusazione.

• art. 37, comma 1, lett. a), cod. proc. pen.

  Richiamato in connessione con le norme sulle incompatibilità; la Corte ha valutato complessivamente la disciplina delle cause di incompatibilità e la loro finalità di tutela dell'imparzialità.

• art. 210 cod. proc. pen.

  Norma che disciplina l'assunzione delle dichiarazioni del coindagato nell'incidente probatorio. La Corte ha ritenuto che l'attività del giudice nell'assunzione di tali dichiarazioni non configuri valutazione di merito idonea a determinare incompatibilità.

• art. 392, comma 1, lett. c), cod. proc. pen.

  Richiamato nella discussione sulla possibilità che il giudice che ha assunto prova in incidente probatorio partecipi poi al giudizio; la Corte ha confermato che la disciplina (anche secondo comma 2-quater di art. 34) esclude l'incompatibilità in tali ipotesi.

• artt. 3, 24, 111 Cost.

  Richiamati come parametri di terzietà, uguaglianza e diritto al giusto processo; la Corte ha ritenuto che tali principi non impongano, nella fattispecie, l'estensione dell'incompatibilità, essendo le attività contestate di natura preparatoria e svolte nella stessa fase processuale.

Massime di principio

• L'assunzione di prove in incidente probatorio è considerata attività preparatoria e non una valutazione di merito: di per sé non determina incompatibilità o ricusazione del giudice che l'ha svolta.
• Le cause di incompatibilità previste dall'art. 34 c.p.p. vanno distinte tra incompatibilità 'verticale' (tra gradi diversi) e 'orizzontale' (tra fasi consecutive); la giurisprudenza tende a escludere l'applicabilità dell'incompatibilità quando gli atti si collocano nella stessa fase (decisioni 'endofasiche').
• La presenza di provvedimenti incidentali precedenti (es. misure cautelari, autorizzazioni a intercettare) adottati dallo stesso giudice nella medesima fase non determina automaticamente ricusazione per incompatibilità: è necessario che vi sia una effettiva valutazione di merito che possa condizionare la successiva decisione.
• La contestazione di violazione di principi costituzionali (eguaglianza, giusto processo) richiede che la normativa ordinaria sia manifestamente incompatibile con quei principi nella fattispecie concreta; argomentazioni generiche sulla possibile influenza di atti incidentali non sono sufficienti a fondare una questione di legittimità costituzionale.
• In presenza di atti 'endofasici' compiuti nello stesso grado/procedimento, la soluzione pratica è valutare caso per caso se l'atto impugnato abbia contenuto decisionale di merito: solo in tal caso può configurarsi incompatibilità.
• Chi invoca la ricusazione deve provare che l'attività del giudice abbia concretamente implicato valutazioni che possono condizionare la decisione sul merito; la semplice coincidenza di atti nella stessa vicenda processuale non basta.