Sentenza n. 2906/2026 - Palermo, Sezione 5

Esito

La controversia

La seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione del 17 giugno 2026 e gli atti di gara, chiedendo l’esclusione dell’aggiudicataria, l’affidamento della concessione e il subentro, o in subordine la rinnovazione della verifica di congruità e il risarcimento, quantificato nel 15% della base d’asta. Ha dedotto: 1) violazione degli artt. 108, comma 9, e 110 del d.lgs. 36/2023 e dei principi di immodificabilità dell’offerta e parità di trattamento, nonché difetto d’istruttoria e travisamento, per la diversa articolazione dei costi della manodopera e l’inserimento di una posta residuale di euro 9.221,07; 2) incompletezza della verifica iniziale di anomalia, limitata a manodopera e sicurezza e non estesa ai costi delle dotazioni e delle prestazioni promesse, a fronte di ricavi annui stimati in euro 354.000, canone minimo annuo di euro 123.900, manodopera per euro 210.000 e sicurezza per euro 2.000; 3) oscuramento di parti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e conseguente lesione del diritto di accesso e di difesa; 4) in via subordinata, illegittima commistione tra offerta tecnica ed economica prevista dalla disciplina di gara. Con motivi aggiunti ha impugnato la determinazione comunale del 18 settembre 2026 e il verbale di congruità n. 5, deducendo che il riesame non aveva quantificato adeguatamente varie componenti di costo, tra cui segnaletica, sede, piattaforme, commissioni, mezzi, manutenzioni e assicurazioni; che il costo orario e il monte ore della manodopera erano incoerenti e insufficienti; che le dotazioni individuali promesse erano state ridotte; che i crediti d’imposta sui parcometri non erano documentati e alcuni servizi non risultavano coperti per tutti i terminali; che il margine economico non assorbiva i costi omessi; che non erano state esaminate le sue osservazioni e che l’accesso alla relazione di verifica era stato inizialmente incompleto. L’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale per l’esclusione della ricorrente principale per presunto grave illecito professionale nella precedente gestione del servizio e ha impugnato l’avviso comunale di sospensione del servizio, chiedendone la ripresa.

La decisione

La domanda di accesso è stata dichiarata cessata in quanto l’offerta tecnica integrale era stata prodotta in giudizio. Il TAR ha esaminato prioritariamente il ricorso principale: il motivo sulla modifica dei costi della manodopera è stato respinto, perché il totale annuo di euro 210.000, il numero degli addetti e l’organizzazione del servizio erano rimasti invariati e la diversa ripartizione interna non modificava l’offerta; la genericità della posta di euro 9.221,07 imponeva però un approfondimento di congruità. È stato accolto il motivo relativo all’incompletezza della verifica iniziale: il Comune non aveva esaminato componenti economicamente significative dell’offerta tecnica, benché il margine residuo stimato fosse di soli euro 18.100 annui. Quanto ai motivi aggiunti, il TAR ha rilevato che il riesame aveva ampliato l’istruttoria, ma restavano lacune rilevanti: non erano stati adeguatamente quantificati i rifacimenti annuali della segnaletica e il costo di una sede conforme per tutto il triennio; varie spese erano state ritenute genericamente assorbite nell’organizzazione aziendale o nel margine; i crediti d’imposta sui parcometri non risultavano documentati e la copertura dei servizi Flowbird non era dimostrata per tutti i terminali. È stata accolta la censura sulle dotazioni individuali: l’offerta prometteva dotazioni personali per quattordici ausiliari, mentre la verifica aveva considerato soltanto sei dispositivi, riducendo l’impegno assunto. La censura sulla manodopera è stata accolta in parte: la posta di euro 9.221,07 poteva essere riallocata internamente senza modificare il totale, ma il Comune deve chiarire la discrasia tra costo orario di euro 12,67, costo medio indicato dal consulente in euro 9,19, costo mensile e monte ore di 17.130, includendo le maggiorazioni; non è invece corretto presumere che tutte le dieci unità debbano essere presenti contemporaneamente, poiché il capitolato richiede la presenza simultanea di sei addetti. Il ridotto margine del 2,47% non determina da solo l’anomalia, ma rende necessaria una valutazione concreta dei costi non stimati. È stata respinta la censura secondo cui la concorrente seconda classificata avrebbe avuto diritto a partecipare al contraddittorio sull’anomalia o a ricevere risposta analitica alle proprie osservazioni; l’iniziale incompletezza dell’accesso alla relazione è stata rimossa in tempo utile per articolare i motivi aggiunti. Le carenze istruttorie non consentono al giudice di dichiarare direttamente anomala l’offerta o di disporre l’esclusione: spetta al Comune rinnovare la verifica secondo le indicazioni della sentenza. Sono state annullate le determinazioni di aggiudicazione n. 88 del 17 giugno 2026 e n. 140 del 18 settembre 2026, nonché il verbale del RUP n. 5, con obbligo di rinnovare la verifica. Inefficacia del contratto e subentro sono stati respinti perché il diritto al subentro non è ancora accertabile; la domanda risarcitoria è stata dichiarata assorbita in attesa del nuovo esercizio del potere. La censura subordinata sulla separazione delle offerte è stata assorbita. Il ricorso incidentale è stato respinto: gli inadempimenti contestati nella precedente concessione, cessata per scadenza naturale, non erano seguiti da risoluzione, condanna risarcitoria o altra conseguenza sanzionatoria comparabile, richieste per la fattispecie di grave illecito professionale invocata; inoltre, l’avviso di sospensione era informativo e non autonomamente lesivo, mentre la domanda incidentale di ripresa del servizio aveva natura autonoma. Le questioni di costituzionalità e il rinvio pregiudiziale UE prospettati dall’aggiudicataria sono stati ritenuti privi dei presupposti. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Occorre distinguere tra: i) il costo complessivo della manodopera indicato nell’offerta economica, che costituisce un elemento essenziale e non può essere successivamente modificato (art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023); ii) la spiegazione analitica di quel costo, che può essere precisata o rimodulata durante la verifica di congruità, purché non cambino l’importo complessivo e l’organizzazione del servizio offerto.

  Il costo complessivo della manodopera dichiarato è immodificabile, mentre la ripartizione analitica delle sue componenti può essere precisata o rimodulata se restano invariati il totale e l’assetto sostanziale dell’offerta.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Il carattere globale della verifica non esonera, tuttavia, la stazione appaltante dall’esaminare tutte le componenti economicamente significative dell’offerta, comprese le prestazioni migliorative e gli elementi non espressamente richiesti dalla documentazione di gara, quando siano suscettibili di incidere sulla sua sostenibilità.

  La verifica di anomalia è globale e sintetica, ma deve considerare tutte le componenti economicamente significative, comprese migliorie e prestazioni offerte, se possono incidere sulla sostenibilità; il giudizio è sindacabile per manifesta illogicità, travisamento, contraddittorietà o incompletezza istruttoria.

• art. 110, comma 3, lettera b), d.lgs. 36/2023

  La disponibilità di beni già acquistati, di piattaforme utilizzate per più commesse o di strutture comuni può costituire una condizione organizzativa favorevole ai sensi dell’art. 110, comma 3, lettera b), del d.lgs. n. 36 del 2023. Ciò non esclude, però, la necessità di considerare i costi ancora connessi al loro impiego nella specifica concessione, quali ammortamento residuo, manutenzione, consumi, licenze, sostituzioni e quote delle spese generali.

  Le risorse aziendali preesistenti possono giustificare condizioni economiche favorevoli, ma la verifica deve comunque considerare i costi effettivi ancora imputabili alla specifica commessa.

• art. 13, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Occorre quindi verificare se gli inadempimenti così accertati siano riconducibili alla causa di esclusione non automatica prevista dall’art. 95, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile anche alle concessioni ex art. 13, comma 1, a mente del quale «La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti (…) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi».

  La disciplina delle cause di esclusione per grave illecito professionale si applica anche alle concessioni.

• art. 95, comma 1, lettera e), d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti (…) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi

  L’esclusione per grave illecito professionale richiede un illecito grave che renda dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore e deve essere dimostrato con i mezzi adeguati previsti tassativamente dall’art. 98.

• art. 98, comma 2, d.lgs. 36/2023

  A propria volta, l’art. 98, comma 2, del medesimo decreto subordina l’esclusione alla contemporanea presenza di tre condizioni: a) la sussistenza di elementi sufficienti a integrare un grave illecito professionale, di cui al successivo comma 3; b) l’idoneità della condotta a incidere sull’affidabilità o sull’integrità dell’operatore; c) la disponibilità di mezzi di prova adeguati di cui al successivo comma 6. Il provvedimento espulsivo deve motivare specificamente su ciascuno di tali elementi.

  L’esclusione per grave illecito professionale presuppone congiuntamente la fattispecie tipizzata, l’incidenza sull’affidabilità o integrità e mezzi di prova adeguati; l’atto espulsivo deve motivare specificamente su ciascun requisito.

• art. 98, comma 3, lettera c), d.lgs. 36/2023

  Si ricava plasticamente che la risoluzione non costituisce l’unico possibile presupposto della fattispecie: possono assumere il medesimo rilievo anche una condanna al risarcimento o una diversa conseguenza dotata di gravità comparabile. È però necessario che almeno uno di tali esiti si sia effettivamente verificato. Il mero accertamento di carenze nell’esecuzione, non seguito da risoluzione, condanna risarcitoria o altra misura equivalente, non integra la fattispecie tipizzata dall’art. 98, comma 3, lett. c).

  Le carenze esecutive di un precedente contratto rilevano come grave illecito professionale solo se hanno causato la risoluzione, una condanna risarcitoria o altra conseguenza comparabile effettivamente verificatasi; il mero accertamento delle carenze non basta.

• art. 98, comma 6, lettera c), d.lgs. 36/2023

  Con segnato riguardo a tale tipologia di illecito, il successivo comma 6, lett. c), individua quali mezzi di prova «l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili».

  Per le carenze esecutive tipizzate come grave illecito professionale, i mezzi di prova richiesti sono la risoluzione per inadempimento, la condanna al risarcimento o conseguenze comparabili.

• art. 42, comma 1, c.p.a.

  Ai sensi dell’art. 42, comma 1, c.p.a., il ricorso incidentale può contenere soltanto domande il cui interesse sorga in dipendenza di quella proposta in via principale.

  Il ricorso incidentale non può introdurre una pretesa autonoma, indipendente dalla domanda principale e proponibile separatamente; deve essere collegato all’interesse sorto in dipendenza da quest’ultima.

• art. 60 c.p.a.

  Alla camera di consiglio del 22 ottobre 2026, avvisate le parti della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

  La causa è stata definita con sentenza in forma semplificata in esito alla camera di consiglio, previo avviso alle parti.

• artt. 7 e 10 l. 241/1990

  Il subprocedimento di verifica dell’anomalia instaura un contraddittorio fra la stazione appaltante e l’operatore la cui offerta è sottoposta a verifica. I concorrenti collocati nelle posizioni successive non sono parti necessarie di tale subprocedimento e non vantano, ai sensi degli artt. 7 e 10 della legge n. 241 del 1990, il diritto a parteciparvi o a ottenere una risposta analitica alle osservazioni spontaneamente presentate.

  Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia il contraddittorio spetta alla stazione appaltante e all’operatore sottoposto a verifica; gli altri concorrenti non hanno diritto di parteciparvi né a ottenere una risposta analitica alle osservazioni spontanee.

• art. 10, lettera b), l. 241/1990

  Le osservazioni di IMED costituivano elementi conoscitivi che il RUP poteva utilizzare, ma la loro mancata espressa menzione non integra autonomamente la violazione dell’art. 10 della legge n. 241 del 1990.

  Le osservazioni spontanee di un concorrente estraneo al contraddittorio sull’anomalia possono essere valutate come elementi conoscitivi, ma la loro mancata menzione espressa non determina di per sé la violazione dell’art. 10.

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  La relazione di Ecoparking del 18 settembre 2026 è stata trasmessa il successivo 23 settembre, dopo la segnalazione della ricorrente, la quale ha potuto conoscerla e proporre tempestivamente i motivi aggiunti. La violazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 è stata, quindi, rimossa senza una concreta compressione del diritto di difesa.

  L’incompletezza iniziale dell’accesso agli atti non comporta l’illegittimità dell’aggiudicazione quando la documentazione viene trasmessa e l’interessato può conoscerla e articolare tempestivamente le proprie difese, senza concreta lesione del diritto di difesa.

• art. 38, paragrafo 7, lettera g), direttiva 2014/23/UE

  Anche la norma euro – unitaria, di cui la disciplina nazionale costituisce fedele trasposizione, assegna quindi rilevanza, ai fini dell’esclusione del concorrente, alle sole irregolarità nell’esecuzione di precedente contratto di concessione che abbiano dato luogo ad una delle tre conseguenze sopra descritte.

  La disciplina unionale collega la rilevanza delle carenze esecutive di una precedente concessione alla risoluzione anticipata, al risarcimento del danno o a sanzioni comparabili.

• art. 38, paragrafo 7, lettera c), direttiva 2014/23/UE

  La clausola generale, tuttavia, non può essere invocata per estendere l’ambito applicativo di una fattispecie già specificamente disciplinata dalla direttiva: diversamente opinando, la previsione della lett. f), che subordina la rilevanza delle carenze esecutive al fatto che esse abbiano determinato la cessazione anticipata del contratto, il risarcimento del danno o sanzioni comparabili, sarebbe privata di reale portata precettiva.

  La clausola generale sui gravi illeciti professionali non può essere impiegata per eludere i presupposti specifici previsti per le carenze nell’esecuzione di una precedente concessione.

• art. 60 cod. proc. amm.

  Alla camera di consiglio del 22 ottobre 2026, avvisate le parti della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

  La causa è stata definita con sentenza in forma semplificata, previo avviso alle parti.

Massime di principio

• Nella verifica di anomalia, il costo complessivo della manodopera dichiarato nell’offerta non può essere modificato; può invece essere precisata o rimodulata la ripartizione analitica delle singole voci, purché restino invariati il totale e l’organizzazione sostanziale del servizio offerto.
• La verifica di sostenibilità dell’offerta deve avere carattere globale e sintetico, ma deve esaminare tutte le componenti economicamente significative, comprese migliorie e prestazioni non espressamente richieste dalla lex specialis quando possano incidere sull’equilibrio economico. Risorse aziendali preesistenti possono costituire condizioni favorevoli, ma non dispensano dal considerare i costi effettivi imputabili alla commessa.
• Un margine di utile ridotto non rende automaticamente anomala un’offerta né individua, da solo, una soglia minima di profitto; la sua limitata consistenza impone però un’istruttoria effettiva sulle voci di costo omesse o genericamente dichiarate, quando queste possano assorbirlo.
• Le carenze istruttorie nella verifica di anomalia non consentono al giudice di dichiarare direttamente l’offerta insostenibile o di disporne l’esclusione quando la quantificazione dei costi e la valutazione complessiva rientrano nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante: occorre annullare il giudizio viziato e imporre la riedizione della verifica.
• Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, il contraddittorio è riservato alla stazione appaltante e all’operatore la cui offerta è verificata; i concorrenti successivi non hanno diritto a parteciparvi né a ottenere una risposta analitica alle osservazioni spontanee, ferma la possibilità che tali osservazioni siano considerate come elementi conoscitivi.
• Le carenze nell’esecuzione di una precedente concessione integrano il grave illecito professionale tipizzato solo se hanno determinato la risoluzione, una condanna al risarcimento o un’altra conseguenza sanzionatoria comparabile effettivamente verificatasi. La clausola generale sui gravi illeciti non può essere usata per aggirare tali presupposti specifici.

Come è indicizzato