Sentenza n. 7652/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Le due società hanno impugnato la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto il ricorso contro il provvedimento AGCM. Con i primi due motivi d’appello hanno contestato l’accertamento dell’abuso e la valutazione della prova: l’Autorità avrebbe omesso di provare l’esistenza di una strategia unitaria ed escludente imputabile alle singole consorziate, il loro effettivo potere di mercato, la ritardata trasmissione di informazioni nella loro disponibilità e il nesso causale tra tale condotta e il ritardo nel subentro. Hanno evidenziato che non erano proprietarie dei beni da trasferire, che i dati sugli abbonati erano stati condivisi e che il passaggio delle informazioni era stato completato in seguito alle misure cautelari; hanno inoltre ricondotto i tempi della transizione ai contenziosi sull’aggiudicazione, alle incertezze della lex specialis e a una complessa trattativa su prezzi, perimetro e modalità di trasferimento degli asset, garanzie, clausole di reversibilità e richiesta di locazione avanzata dal subentrante. Con il terzo motivo hanno censurato l’accertamento degli elementi dell’illecito e della responsabilità, anche alla luce dei principi di legalità e proporzionalità. Con il quarto, in subordine, hanno contestato la quantificazione delle sanzioni, in particolare quanto a valore delle vendite, gravità e durata. In via preliminare, Autolinee Toscane ha eccepito l’inammissibilità dei primi due motivi per difetto di specificità.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione d’inammissibilità: i primi due motivi erano sufficientemente specifici e diretti contro la complessiva ricostruzione dell’AGCM e del TAR. Li ha quindi accolti nel merito, richiamando le valutazioni rese nella sentenza n. 7361/2026 sulla medesima vicenda. Gli elementi acquisiti non dimostravano, secondo lo standard probatorio richiesto in materia antitrust, né una strategia unitaria imputabile alle appellanti né che il ritardo fosse causalmente riconducibile a una condotta escludente. La vicenda era caratterizzata da posizioni e obblighi diversi tra le consorziate, incertezza delle regole di gara sul trasferimento degli asset, contenziosi pendenti, divergenze negoziali e condotte concorrenti dell’aggiudicatario e dell’amministrazione. Il ritardo nel subentro, considerato da solo, non provava l’abuso; inoltre, la trasmissione delle informazioni in seguito alle misure cautelari non fu seguita dall’immediata stipula dei trasferimenti, circostanza che indeboliva il nesso causale prospettato dall’Autorità. Il Collegio ha inoltre rilevato che la gara si era già conclusa e che la condotta si collocava nella successiva fase di subentro: occorreva quindi provare un effettivo potere di mercato, l’ingiustificatezza economico-giuridica della condotta e un concreto pregiudizio al processo concorrenziale, elementi non dimostrati. La fondatezza dei primi due motivi ha assorbito il terzo e il quarto, relativi alla quantificazione del danno riconosciuto alla Regione e delle sanzioni. In riforma della sentenza del TAR, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso di primo grado e annullato integralmente gli atti impugnati. Spese del doppio grado compensate per la novità delle questioni e la complessità fattuale.

Norme richiamate

• art. 102 TFUE

  La previsione di cui all’art. 102 del TFUE stabilisce, al primo comma, il principio secondo il quale è incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo, senza tuttavia fornire una definizione né di posizione dominante, né di sfruttamento abusivo, ma facendo seguire la proposizione sopra riportata da un elenco, non tassativo né esaustivo, di pratiche già qualificate come abusive, tra le quali colloca le condotte escludenti che consistono nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori.

  L’art. 102 TFUE non vieta la posizione dominante in sé, ma il suo sfruttamento abusivo. L’accertamento deve dimostrare concretamente che la condotta, mediante strumenti estranei alla concorrenza basata sui meriti, sia idonea a ostacolare la concorrenza; non bastano il ritardo nel subentro o la conflittualità negoziale.

• art. 3 l. 287/1990

  Anche la previsione di cui all’art. 3 della legge n. 287/1990, nel vietare l’abuso di posizione dominante all’interno del mercato nazionale, non ne fornisce una definizione, ma esemplifica una serie di condotte abusive, tra le quali colloca quelle escludenti, che consistono nell’impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori.

  Il divieto nazionale riguarda condotte abusive, comprese quelle escludenti, dirette a impedire o limitare accesso, produzione o sviluppo del mercato. La qualificazione richiede l’accertamento concreto della condotta e dei suoi effetti, non la mera constatazione di un esito sfavorevole a un concorrente.

• art. 101, comma 1, c.p.a.

  E, infatti, le doglianze di parte appellante, come supra riassunte, appaiono sufficientemente specifiche e volte, nel solco delle censure svolte in primo grado, a censurare nel suo complesso il ragionamento posto dall’Autorità a base della contestazione e sostanzialmente condiviso dal giudice di prime cure nella sentenza impugnata.

  I motivi d’appello superano il requisito di specificità quando individuano in modo sufficientemente chiaro il ragionamento della decisione impugnata e ne contestano la complessiva ricostruzione, nel solco delle censure già svolte in primo grado.

Massime di principio

• L’accertamento dell’abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 TFUE richiede la prova concreta di una condotta escludente imputabile all’impresa, dell’effettiva posizione dominante e del nesso tra condotta e pregiudizio al processo concorrenziale; il ritardo nel subentro di un nuovo affidatario, isolatamente considerato, non è sufficiente.
• Quando il ritardo nel subentro di un concessionario segue una gara già conclusa, l’Autorità antitrust non può inferire automaticamente l’abuso dalla difficoltà o lentezza del trasferimento degli asset: deve dimostrare che il gestore uscente abbia esercitato distorsivamente un effettivo potere di mercato, senza oggettiva giustificazione economica o giuridica, e che la condotta sia concretamente idonea a compromettere la concorrenza.
• Nel valutare l’imputazione antitrust di una strategia comune a più imprese, occorre accertare l’unitarietà della condotta considerando le diverse situazioni soggettive, gli asset detenuti, gli obblighi gravanti su ciascuna e le attività effettivamente svolte; la sola appartenenza a un consorzio o il verificarsi di un ritardo comune non dimostrano una strategia unitaria.
• La prova dell’abuso e del nesso causale non può fondarsi sul solo effetto finale del ritardato subentro quando il quadro fattuale documenta una pluralità di cause plausibili, quali incertezze della disciplina di gara, contenziosi pendenti, divergenze negoziali e condotte dell’aggiudicatario o dell’amministrazione. L’Autorità deve confrontarsi con le spiegazioni alternative emerse dall’istruttoria.
• La tutela antitrust non può trasformare il normale esercizio di facoltà negoziali e di strumenti di tutela giurisdizionale in un abuso per il solo fatto che abbia prodotto ritardi; occorre dimostrare che tali iniziative siano state strumentali, prive di giustificazione obiettiva e idonee a restringere concretamente la concorrenza.

Come è indicizzato