Cassazione Penale, Sentenza n. 48933/2022 del 23/12/2022

Esito

La controversia

Conte contestava la convalida dell'arresto e la successiva misura cautelare sostenendo che, al momento dell'arresto, aveva nominato come difensore di fiducia l'avv. Antonio Nebuloni; gli operanti però annotarono che l'avv. Nebuloni aveva temporaneamente sospeso l'attività e nominarono un difensore d'ufficio; l'udienza di convalida si svolse in assenza del difensore di fiducia indicato dall'arrestato. La difesa deduceva violazione di legge e illogicità della motivazione e sosteneva la nullità dell'udienza di convalida e, conseguentemente, dei provvedimenti derivati, inclusa la custodia cautelare.

La decisione

La Corte di Cassazione ha ritenuto il ricorso fondato limitatamente alle censure dirette all'ordinanza di convalida dell'arresto dell'8/10/2022, che ha annullato senza rinvio per nullità. Il motivo è che la designazione dell'avv. Nebuloni configurava una nomina valida per "facta concludentia" e gli operanti non hanno documentato né adeguatamente verificato la presunta sospensione dell'attività del difensore né mostrato tentativi effettivi di contatto; la mancata presenza/avviso al difensore di fiducia integra nullità assoluta quando la sua presenza è obbligatoria. Quanto all'ordinanza applicativa della custodia cautelare, la Cassazione ha ritenuto che quel profilo è soggetto a rimedi diversi (riesame/appello cautelare) e ha trasmesso gli atti al Tribunale del Riesame di Milano per il giudizio competente, senza decidere nel merito sulla misura cautelare stessa.

Norme richiamate

• art. 96 cod. proc. pen.

  La Corte ricava che, pur in assenza delle formalità del comma secondo, la nomina del difensore di fiducia è valida se emergono elementi inequivoci per facta concludentia; dunque la dichiarazione dell'arrestato di volere l'avv. Nebuloni integra nomina valida se ricostruita dai fatti.

• art. 391 comma 4 cod. proc. pen.

  Prevede il ricorso per cassazione avverso l'ordinanza di convalida dell'arresto; la Corte osserva la specificità del rimedio per la convalida rispetto a quello per la misura cautelare.

• art. 299 cod. proc. pen.

  Norma relativa alle istanze di revoca o sostituzione della misura presentabili al giudice che procede; la Corte riporta che, per le doglianze riguardanti l'applicazione della custodia, valgono rimedi diversi dal ricorso per cassazione.

• art. 311 cod. proc. pen.

  Individua l'appello contro le misure cautelari personali (appello cautelare); la Corte indica tale rimedio per contestare il rigetto dell'istanza di remissione in libertà e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale del Riesame.

• artt. 178 e 179 cod. proc. pen.

  art. 178 comma 1 lett. c) e art. 179 comma 1

  La Corte richiama che l'omesso avviso dell'udienza al difensore di fiducia tempestivamente nominato integra nullità assoluta quando la sua presenza è obbligatoria, ai sensi delle norme sulle nullità processuali.

• giurisprudenza delle Sezioni Unite

  sent. n. 24630 del 26/03/2015

  Principio secondo cui l'omesso avviso al difensore di fiducia, quando la presenza è obbligatoria, determina nullità assoluta; principio applicato dalla Corte nel caso concreto.

• art. 97 comma 4 cod. proc. pen.

  Richiamato mentre la Corte osserva che la presenza di un difensore d'ufficio non assorbe l'obbligo di avviso al difensore di fiducia e non elimina la nullità dell'omesso avviso.

Massime di principio

• La designazione di un difensore di fiducia può essere valida anche per facta concludentia: non è indispensabile il rispetto formale di tutte le modalità previste dall'art.96 se dai fatti emerge inequivocabilmente la volontà dell'imputato.
• Gli operanti hanno l'obbligo di verificare e documentare adeguatamente la disponibilità/indisponibilità del difensore indicato dall'arrestato e di tentare contatti prima di ritenere inefficace la nomina; annotazioni generiche nel verbale non sono sufficienti.
• L'omesso avviso al difensore di fiducia la cui presenza è obbligatoria integra nullità assoluta (artt.178-179 c.p.p.), non sanabile dalla presenza di un difensore d'ufficio in udienza.
• La nullità dell'udienza di convalida può comportare l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza di convalida; tuttavia la decisione sulla misura cautelare adottata successivamente può richiedere un giudizio distinto davanti al Tribunale del Riesame o con l'appello cautelare.
• I rimedi processuali sono differenziati: l'ordinanza di convalida dell'arresto si impugna in Cassazione (art.391 c.4), mentre le misure cautelari personali si contestano davanti al giudice del riesame o con l'appello cautelare (art.311) e tramite istanze ex art.299 dinanzi al giudice che procede.
• L'arrestato non può essere penalizzato per essersi fidato di informazioni fornite dagli organi di polizia giudiziaria circa l'indisponibilità del proprio difensore; tale affidamento può giustificare l'assenza di ripetute conferme della nomina in udienza.