Cassazione Civile, Sentenza n. 14713/2020 del 10/07/2020

Esito

La controversia

La Consob, con delibera del 30 aprile 2014, n. 18912, ha sanzionato il ricorrente e altri soggetti, nonché la società in solido, per avere svolto professionalmente nei confronti del pubblico italiano, senza autorizzazione, il servizio di gestione di portafogli e per avere effettuato fuori sede offerte di servizi di investimento prestati da altro intermediario, in violazione degli artt. 18, comma 1, e 30, comma 4, TUF. La Corte d’appello di Trieste, con sentenza n. 131/2016 depositata il 16 marzo 2016, ha rigettato l’opposizione. In Cassazione il ricorrente ha proposto cinque motivi: (1) ha contestato la tempestività della contestazione ai sensi dell’art. 195 TUF, sostenendo che la Consob disponesse già dal 2011 degli elementi necessari e che le successive indagini della Guardia di Finanza fossero inutili o tardive; (2) ha negato la propria responsabilità quale consigliere, deducendo che la società era inattiva, che le operazioni contestate non erano state effettivamente compiute e che non sussistevano i presupposti per un dovere di vigilanza; (3) ha contestato la configurabilità delle violazioni degli artt. 18 e 30 TUF, sostenendo che la società si limitava a segnalare potenziali clienti a un intermediario e non aveva accesso agli account né svolgeva gestione di portafogli o offerta fuori sede; (4) ha denunciato la violazione del diritto di difesa e del contraddittorio, deducendo la genericità della contestazione, la parziale segretazione degli atti e l’impossibilità di reperire i documenti; (5) ha ritenuto eccessiva la sanzione e chiesto la sua riduzione al minimo edittale, invocando la valutazione della condotta come non colposa, collaborativa e trasparente.

La decisione

La Corte ha rigettato integralmente il ricorso. Sul primo motivo ha confermato che il dies a quo del termine per la contestazione va individuato quando la constatazione può tradursi in accertamento, considerando complessità, contenuto degli accertamenti e necessità di istruire contestazioni connesse; ha ritenuto congruo il tempo impiegato e tempestiva la contestazione, notificata il 21 maggio 2013 dopo la trasmissione della documentazione conclusiva della Guardia di Finanza del 22 novembre 2012. Il secondo e il terzo motivo sono stati rigettati: la dedotta inattività della società non era stata specificamente sottoposta al giudice di merito e non poteva essere introdotta in Cassazione; inoltre, l’accertamento di merito descriveva l’attività della società nel periodo rilevante e non era suscettibile di nuova valutazione in sede di legittimità. La condotta accertata integrava l’offerta fuori sede di servizi di investimento altrui e la gestione di portafogli senza autorizzazione, illeciti di pericolo perfezionati con l’offerta dei servizi e, quanto alla gestione, con il mandato gestorio; è stata inoltre confermata la responsabilità del consigliere per la violazione del dovere di agire informato e di monitorare l’attività sociale. Il quarto motivo è stato dichiarato inammissibile perché fondato direttamente su norme costituzionali senza indicare la norma primaria asseritamente violata né una questione di legittimità costituzionale. Il quinto motivo è stato rigettato: il giudice dell’opposizione può quantificare discrezionalmente la sanzione entro i limiti edittali e la motivazione risultava conforme ai parametri dell’art. 11 della L. n. 689/1981. Il ricorrente è stato condannato a rifondere alla Consob le spese del giudizio di legittimità, liquidate in euro 3.000, oltre euro 200 per esborsi, ed è stato dichiarato tenuto, se dovuto, al versamento dell’ulteriore contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 195 TUF

  In tema di sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l’attività di intermediazione finanziaria, il momento dell’accertamento, dal quale decorre il termine di decadenza per la contestazione degli illeciti da parte della Consob, va individuato in quello in cui la constatazione si è tradotta, o si sarebbe potuta tradurre, in accertamento, dovendosi a tal fine tener conto, oltre che della complessità della materia, delle particolarità del caso concreto anche con riferimento al contenuto e alle date delle operazioni.

  Il termine per contestare l’illecito decorre dal momento in cui la constatazione è o può diventare accertamento, valutando la complessità della materia e le caratteristiche concrete degli accertamenti; la congruità dei tempi è apprezzata dal giudice di merito.

• art. 2381 c.c.

  Il dovere di agire informati dei consiglieri non esecutivi delle società di intermediazione, sancito dall’art. 2381 c.c., commi 3 e 6 e art. 2392 c.c., non va rimesso, nella sua concreta operatività, alle segnalazioni provenienti dai rapporti degli amministratori delegati, giacchè anche i primi devono possedere ed esprimere costante e adeguata conoscenza dell’attività della società, essendo compartecipi delle decisioni di strategia gestionale assunte dall’intero consiglio.

  Anche i consiglieri non esecutivi devono mantenere una conoscenza costante e adeguata dell’attività della società; il dovere di informarsi non dipende esclusivamente dalle segnalazioni degli amministratori delegati.

• art. 2392 c.c.

  I consiglieri non esecutivi di società per azioni, dunque, hanno l’obbligo di attivarsi in modo da potere efficacemente esercitare una funzione di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi e, in conformità al disposto dell’art. 2392 c.c., comma 2, che concorre a connotare le funzioni gestorie tanto dei consiglieri non esecutivi, quanto di quelli esecutivi, sono responsabili delle violazioni commesse, allorchè, venuti a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non abbiano posto in essere alcuna condotta diretta ad impedirne il compimento o ad eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

  I consiglieri devono attivarsi per monitorare le scelte esecutive e possono rispondere delle violazioni quando, conosciuti fatti pregiudizievoli, omettano iniziative dirette a impedirli o a eliminarne o attenuarne gli effetti.

• art. 18, comma 1, TUF

  La previsione di una riserva di attività a soggetti autorizzati per lo svolgimento professionale, nei confronti del pubblico italiano, del servizio di “gestione di portafogli”, di cui all’art. 18, comma 1, del TUF, e dell’offerta fuori sede di servizi di investimento altrui nei confronti del pubblico italiano, di cui all’art. 30, comma 4, del TUF, è posta a tutela di rilevanti interessi pubblici per la salvaguardia degli investitori e del risparmio, nonchè dei soggetti che svolgono professionalmente tali attività in conformità al quadro normativo di riferimento.

  La gestione professionale di portafogli nei confronti del pubblico italiano è riservata a soggetti autorizzati; l’esercizio non autorizzato integra un illecito di pericolo, la cui soglia di punibilità è anticipata alla prestazione/offerta del servizio secondo la condotta accertata.

• art. 30, comma 4, TUF

  Allo stesso modo, l’offerta fuori sede di servizi e attività di investimento prestati da altri intermediari in assenza dell’autorizzazione richiesta dall’art. 1, comma 5, lett. c o c-bis, TUF configura la violazione dell’art. 30 TUF.

  Integra la violazione l’offerta fuori sede al pubblico italiano di servizi di investimento prestati da altro intermediario quando è svolta senza l’autorizzazione prescritta.

• art. 1, comma 5-quinquies, TUF

  Infatti, ai sensi dell’art. 1, comma 5-quinquies, TUF, per gestione di portafogli si intende la gestione, su base discrezionale e individualizzata, di portafogli di investimento che includono uno o più strumenti finanziari e nell’ambito di un mandato conferito dai clienti.

  La gestione di portafogli comprende la gestione discrezionale e individualizzata di portafogli d’investimento, anche composti da un solo strumento finanziario, sulla base di un mandato del cliente.

• art. 24 Cost.

  La violazione delle norme costituzionali non può essere prospettata direttamente come motivo di ricorso per cassazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in quanto il contrasto tra la decisione impugnata e i parametri costituzionali, realizzandosi sempre per il tramite dell’applicazione di una norma di legge, deve essere portato ad emersione mediante l’eccezione di illegittimità costituzionale della norma applicata.

  La violazione di un parametro costituzionale non può essere denunciata direttamente come motivo di ricorso per cassazione: occorre individuare la norma primaria applicata e, ove se ne assuma il contrasto con la Costituzione, sollevare la relativa questione di illegittimità costituzionale.

• art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.

  La violazione delle norme costituzionali non può essere prospettata direttamente come motivo di ricorso per cassazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in quanto il contrasto tra la decisione impugnata e i parametri costituzionali, realizzandosi sempre per il tramite dell’applicazione di una norma di legge, deve essere portato ad emersione mediante l’eccezione di illegittimità costituzionale della norma applicata.

  La censura ex art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. deve individuare una norma di legge la cui violazione è denunciata; il mero richiamo a parametri costituzionali non è sufficiente.

• art. 11, L. n. 689/1981

  Nel procedimento di opposizione avverso le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate per violazione del TUB o del TUF, il giudice ha il potere discrezionale di quantificare l’entità della sanzione, entro i limiti edittali previsti, allo scopo di commisurarla all’effettiva gravità del fatto concreto, desumendola globalmente dai suoi elementi oggettivi e soggettivi, senza che sia tenuto a specificare i criteri seguiti, dovendosi escludere che la sua statuizione sia censurabile in sede di legittimità ove quei limiti siano stati rispettati e dalla motivazione emerga come, nella determinazione si sia tenuto conto dei parametri previsti della L. n. 689 del 1981, art. 11.

  Nel giudizio di opposizione il giudice può determinare la sanzione entro i limiti edittali, commisurandola globalmente alla gravità concreta e agli elementi oggettivi e soggettivi; la quantificazione non è censurabile in cassazione se i limiti sono rispettati e la motivazione mostra la considerazione dei parametri legali.

• art. 13, comma 1-quater, D.P.R. n. 115/2002

  Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente principale di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

  In caso di rigetto del ricorso, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento dell’ulteriore contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, se dovuto.

Massime di principio

• Per le sanzioni amministrative in materia di intermediazione finanziaria, il termine per la contestazione decorre quando gli elementi raccolti sono o possono essere tradotti in un accertamento; la valutazione deve considerare complessità e circostanze concrete, e il giudice verifica l’eventuale inerzia ingiustificata senza sostituirsi all’amministrazione nella valutazione delle attività istruttorie collegate.
• La superfluità delle attività d’indagine va valutata ex ante: la loro eventuale inutilità emersa ex post non rende di per sé ingiustificato il tempo impiegato per l’accertamento.
• I consiglieri non esecutivi devono acquisire una conoscenza costante e adeguata dell’attività sociale e attivarsi per monitorare le scelte degli organi esecutivi; possono essere responsabili quando, conosciuti fatti pregiudizievoli, omettano condotte dirette a impedirli o a eliminarne o attenuarne le conseguenze.
• L’offerta fuori sede al pubblico italiano di servizi di investimento prestati da altro intermediario, svolta senza l’autorizzazione richiesta, viola la riserva di attività prevista dal TUF; l’illecito di pericolo si perfeziona con la mera offerta, indipendentemente dalla conclusione di effettive operazioni d’investimento.
• La gestione di portafogli consiste nella gestione discrezionale e individualizzata di portafogli d’investimento, sulla base di un mandato del cliente; svolgere professionalmente tale attività verso il pubblico italiano senza autorizzazione integra un illecito di pericolo.
• Questioni non trattate nella sentenza impugnata non possono essere introdotte per la prima volta in Cassazione; il ricorrente deve indicare specificamente dove le abbia dedotte nel giudizio di merito.
• La denuncia di violazione di norme costituzionali non è proponibile direttamente come motivo di violazione di legge in Cassazione senza individuare la norma primaria applicata e la specifica censura che la riguarda.
• Nel giudizio di opposizione a sanzioni amministrative pecuniarie, la quantificazione compete discrezionalmente al giudice entro i limiti edittali; in Cassazione è censurabile solo nei limiti in cui siano violati tali limiti o la motivazione non dia conto della considerazione dei parametri legali.

Come è indicizzato