Sentenza n. 5011/2025 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’impresa aveva chiesto in primo grado il risarcimento dei danni derivanti dalla revoca, con determinazione comunale n. 644 del 14 maggio 2021, della gara bandita il 18 ottobre 2019 per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale dal 3 dicembre 2019 al 2 dicembre 2025, con possibile proroga annuale e base d’asta di euro 3.260.000. Il Comune ha appellato la sentenza del TAR, che aveva riconosciuto la responsabilità precontrattuale e liquidato euro 16.339,68 per spese di partecipazione e euro 40.000 per perdita di occasioni alternative. Con il primo motivo ha eccepito il difetto di giurisdizione amministrativa, sostenendo che la domanda riguardasse soltanto la violazione di buona fede e correttezza, senza contestare l’illegittimità degli atti di gara. Con il secondo ha negato la propria negligenza e l’affidamento incolpevole dell’impresa, deducendo l’incertezza del quadro normativo prima della l.r. Lazio n. 28 del 2019, la conoscibilità della legge da parte della concorrente, la necessità di approfondimenti amministrativi e i rallentamenti dovuti all’emergenza pandemica; ha inoltre prospettato una corresponsabilità dell’impresa e richiamato i vincoli di finanza pubblica. Con il terzo motivo ha contestato il nesso causale, attribuendo i tempi della revoca a fattori alternativi. Con il quarto ha contestato la prova e la quantificazione sia dei costi di partecipazione sia della perdita di occasioni di guadagno alternative.

La decisione

L’appello è respinto integralmente e la sentenza di primo grado è confermata. Il primo motivo è infondato: la controversia attiene alla condotta tenuta dal Comune nella fase pubblicistica della procedura di gara, prima della stipulazione, e rientra nella giurisdizione esclusiva amministrativa anche se la domanda risarcitoria è fondata sulla violazione dei doveri civilistici di correttezza e buona fede e non investe direttamente la legittimità della revoca. Sono infondati anche il secondo e il terzo motivo. La Regione aveva informato i Comuni, con nota del 7 novembre 2019, del prossimo mutamento del modello di gestione e della possibile necessità di finanziare il servizio con risorse proprie; il Comune ha nondimeno proseguito la gara, formulato l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’impresa e protratto la verifica di congruità dell’offerta sino all’aprile 2021, revocando la procedura nel maggio successivo. Avrebbe dovuto ritirarla tempestivamente, evitando di coinvolgere inutilmente i concorrenti e di rafforzare il loro affidamento; la modifica del quadro normativo non giustificava il ritardo, né la necessità di evitare ulteriori proroghe, tanto più che una proroga era stata poi disposta. La condotta colpevole e contraria a buona fede ha causato sia i costi inutilmente sostenuti sia la perdita di occasioni alternative. È infondato anche il quarto motivo: sono stati provati e correttamente riconosciuti euro 16.339,68 per asseverazione dell’offerta, consulenza legale, contributo di gara, premio assicurativo della cauzione e maggiori costi di rimessaggio; per quest’ultima voce sono stati riconosciuti euro 6.000, corrispondenti alla maggiore spesa nel periodo da ottobre 2020 ad aprile 2021. È inoltre congrua, in via equitativa, la liquidazione di euro 40.000 per le occasioni alternative perdute, considerato che l’impresa era risultata prima nella gara e non aveva partecipato ad altre procedure nel periodo di coinvolgimento nella procedura comunale. Resta confermato il risarcimento complessivo di euro 56.339,68 oltre interessi. Il Comune è condannato a rifondere le spese del grado d’appello, liquidate in euro 5.000 oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 30, comma 2, c.p.a.

  ai sensi dell’art. 30, comma 2, c.p.a., innanzi al giudice amministrativo: “può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria” nonché “nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi”

  La norma consente di chiedere al giudice amministrativo il risarcimento del danno da attività amministrativa illegittima o omessa e, nelle materie di giurisdizione esclusiva, anche il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi.

• art. 7 c.p.a.

  ai sensi dell’art. 7 del c.p.a. “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”.

  La giurisdizione amministrativa comprende anche controversie risarcitorie sulla condotta dell’amministrazione riconducibile, anche solo mediatamente, all’esercizio del potere, pur quando non si contesti direttamente la legittimità del provvedimento.

• art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a.

  Ed invero, per l’art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a., nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sono ricomprese tutte le controversie: “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

  La giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento include le relative controversie risarcitorie, comprese quelle concernenti condotte tenute nella fase pubblicistica anteriore alla stipulazione del contratto.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  A conferma della descritta evoluzione si pone l’art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale dispone che: “(i) rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”

  I rapporti tra cittadino e amministrazione devono essere improntati a collaborazione e buona fede; la violazione di tali doveri può fondare responsabilità anche quando gli atti amministrativi siano validi.

• art. 1337 c.c.

  Secondo il principio generale più volte affermato in giurisprudenza, l’amministrazione deve informare il proprio operato alla correttezza e buona fede in modo da evitare di ingenerare nel contraente privato affidamenti ingiustificati e informarlo tempestivamente della eventuale esistenza di cause ostative rispetto alla concreta possibilità di positiva conclusione della trattativa (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; Cass., S.U., 12 maggio 2008, n. 11656).

  Nelle trattative precontrattuali l’amministrazione deve comportarsi secondo correttezza e buona fede, evitando affidamenti ingiustificati e comunicando tempestivamente le circostanze che ostano alla conclusione della procedura.

• art. 1226 c.c.

  In tal caso, il pregiudizio è liquidabile anche in via equitativa, sulla base di criteri logici e non arbitrari (cfr. Cass. Civ., sez. III, 3 dicembre 2015, n. 24625).

  Il danno da responsabilità precontrattuale può essere liquidato equitativamente, purché la quantificazione segua criteri logici e non arbitrari.

• art. 64 c.p.a.

  Sono infondate, infine, anche le censure con cui l’appellante si duole dell’errata quantificazione dell’ammontare dei danni liquidati dal giudice di primo grado.

  Il richiamo all’art. 64 c.p.a. è utilizzato nelle censure sulla prova del danno, ma la sentenza non formula una distinta interpretazione della norma.

• art. 2697 c.c.

  Il Collegio ritiene che anche tale voce sia stata legittimamente ricompresa nell’ambito dei danni subiti dalla Società e idoneamente quantificata in via equitativa, in considerazione sia dell’avvenuta dimostrazione da parte di Schiaffini di essere uno dei principali operatori del settore del trasporto pubblico e in particolare nella regione Lazio, che del fatto di non aver potuto partecipare a numerose procedure concorsuali bandite in materia di trasporto pubblico nel proprio territorio di competenza nel periodo in cui è stata incolpevolmente coinvolta nelle trattative con il Comune (specie a seguito dell’aggiudicazione provvisoria).

  La perdita di occasioni alternative è risarcibile se la parte fornisce elementi probatori concreti sulla propria capacità di aggiudicarsi altre procedure e sulla mancata partecipazione causata dal coinvolgimento nelle trattative; il danno può poi essere quantificato equitativamente.

• art. 1227, comma 2, c.c.

  Con il secondo motivo di doglianza l’appellante si duole dell’erroneità della sentenza nella parte in cui avrebbe ritenuto sussistente la responsabilità precontrattuale del Comune, la cui condotta non sarebbe stata affatto negligente.

  La norma è menzionata soltanto tra le censure d’appello e non riceve una specifica applicazione o interpretazione nella motivazione.

• art. 97 d.lgs. 50/2016

  Con la nota dell’1 luglio 2020, il Responsabile Unico del Procedimento, conformemente a quanto previsto dall’art. 97 del d. lgs. n. 50 del 2016, avviava il procedimento relativo alla verifica della congruità dell’offerta.

  L’art. 97 è richiamato per descrivere l’avvio della verifica di congruità dell’offerta; la decisione non ne sviluppa una specifica interpretazione.

Massime di principio

• La giurisdizione esclusiva amministrativa sulle procedure di affidamento comprende le controversie risarcitorie relative alla condotta della stazione appaltante nella fase pubblicistica anteriore alla stipulazione, anche quando il privato non contesti direttamente la legittimità del provvedimento e deduca soltanto la violazione dei doveri di correttezza e buona fede.
• La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione è autonoma rispetto alla legittimità dei provvedimenti: anche una revoca legittima può generarla se il comportamento complessivo della stazione appaltante viola oggettivamente correttezza e lealtà, la violazione è imputabile a colpa o dolo e risulta leso un affidamento incolpevole.
• La stazione appaltante che conosca circostanze idonee a ostacolare la conclusione di una gara deve agire tempestivamente e informare i concorrenti; proseguire la procedura, formulare un’aggiudicazione provvisoria e svolgere la verifica di congruità prima di revocarla può rafforzare l’affidamento dei partecipanti e integrare una condotta precontrattualmente colpevole.
• Il risarcimento da responsabilità precontrattuale è limitato all’interesse negativo: comprende le spese inutilmente sostenute per partecipare alla procedura e la perdita di occasioni alternative, ma non l’utile che sarebbe derivato dall’esecuzione del contratto. La perdita di occasioni deve essere provata e può essere liquidata equitativamente secondo criteri logici e non arbitrari.
• La responsabilità precontrattuale può sussistere anche prima dell’aggiudicazione definitiva: il grado di sviluppo della procedura rileva per valutare in concreto lo spessore dell’affidamento, ma non è necessario dimostrare un diritto all’aggiudicazione.

Come è indicizzato