Sentenza n. 4434/2025 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società appellante aveva impugnato la sentenza del TAR Abruzzo n. 483/2024, che aveva respinto il ricorso contro la dichiarazione di anomalia e l’esclusione dalla gara. In appello ha dedotto: 1) violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a., per mancato contraddittorio su una questione rilevante; 2) error in iudicando sul procedimento di verifica dell’anomalia, contestando l’assenza di una preventiva indicazione delle specifiche voci sospette, l’integrazione postuma della motivazione dell’avvio del subprocedimento, la richiesta di ulteriore documentazione e la durata di circa un anno; 3) erronea valutazione del rischio operativo della concessione e dell’anomalia, sostenendo che i costi eventuali per gli interventi oltre i 50 preventivati non dovessero essere giustificati ex ante; 4) erronea valutazione della congruità dei costi, in particolare del costo del lavoro degli operatori dei centri logistici operativi, della dislocazione dei centri e del numero di operatori necessari; 5) mancato esame delle censure rivolte alla legittimità complessiva della gara. L’offerta aveva indicato 650 interventi annui per ciascuno dei subcriteri C1 e C2 e 650 interventi nel triennio per C3, per un totale di 4.550 interventi nel triennio, ottenendo il massimo punteggio tecnico per il criterio C. In sede di giustificazioni, l’impresa aveva invece prospettato come improbabili gli interventi oltre i primi 50.

La decisione

L’appello è stato respinto e la sentenza del TAR confermata. Le censure sul procedimento di verifica sono state rigettate: il riferimento del RUP al criterio C dell’offerta migliorativa, previsto dalla lex specialis e conosciuto dalla concorrente, ha motivato adeguatamente l’avvio del subprocedimento e non ha pregiudicato la difesa; non era vietato chiedere ulteriori giustificazioni, né è previsto un termine massimo per la verifica dell’anomalia. È stata respinta anche la censura sul rischio operativo: l’impresa aveva ottenuto un vantaggio di punteggio offrendo 4.550 interventi, ma non poteva poi giustificare l’offerta assumendo che fossero improbabili gli interventi oltre 50, poiché il punteggio dipendeva automaticamente dal numero dichiarato. Quanto ai costi, la retribuzione media oraria di € 11 non dimostrava il costo medio orario, che include anche oneri previdenziali e fiscali; i prospetti prodotti riguardavano settori diversi e solo alcuni centri logistici. La collocazione di alcuni centri fuori regione rendeva inverosimile l’intervento entro trenta minuti, mentre la possibile costituzione di nuove strutture era una mera facoltà e non un impegno. La giustificazione relativa al secondo operatore era stata formulata solo nel ricorso e, inoltre, i dati economici riguardavano i primi 50 interventi e non consentivano una verifica concreta del costo per due operatori rispetto al volume offerto. È stata respinta la censura relativa all’art. 73, comma 3, c.p.a.: il TAR non aveva deciso a sorpresa una questione dirimente, ma aveva dichiarato inammissibili per difetto di interesse i motivi sulla gara nel suo complesso dopo aver respinto le contestazioni contro l’esclusione. Legittimamente l’esclusione impediva alla concorrente di perseguire un controllo astratto sulla gara. L’appellante è stata condannata a rimborsare a ciascuna parte appellata € 4.000 per onorario, oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  l'art. 73, comma 3, riguarda le domande (o, eventualmente, le eccezioni) decise senza suscitare il contraddittorio sulla questione dirimente; non investe, invece, le conseguenze o gli effetti che derivano dall'accoglimento o dal rigetto delle domande: gli effetti della decisione rimangono, invero, nella disponibilità del giudice che pronuncia la sentenza e non richiedono la previa instaurazione del contraddittorio processuale ai sensi dell'art. 73, comma 3

  La disposizione concerne le domande o eccezioni decise su una questione dirimente senza previo contraddittorio, non gli effetti conseguenti all’accoglimento o al rigetto delle domande.

• art. 76, comma 4, c.p.a.

  Il mancato esame del merito in questo caso costituisce una conseguenza dell'applicazione delle regole sull'ordine delle questioni sancito dagli artt. 76, comma 4, Cod. proc. amm. e 276, comma 2, Cod. proc. civ., che attengono alla fase di decisione della controversia ed operano, quindi, quando la dialettica processuale si è ormai svolta

  L’ordine di esame delle questioni opera nella fase decisoria dopo lo svolgimento del contraddittorio; il mancato esame di questioni ulteriori come effetto della decisione non integra, per ciò solo, una decisione a sorpresa.

• art. 97 Cost.

  nessuna previsione normativa stabilisce un termine massimo di durata del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, sicché anche in tal caso può ribadirsi quanto poc’anzi esposto, ovverossia che la particolare perizia utilizzata dall’Amministrazione nell’esame dell’offerta dell’odierna appellante si risolve in una decisione seria, accorta, ponderata, a tutto beneficio dei valori di trasparenza, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) immanenti in ogni procedimento amministrativo, e specialmente in quello a evidenza pubblica, rilevante nella fattispecie in esame.

  La verifica dell’anomalia non è soggetta, secondo la decisione, a un termine massimo di durata stabilito dalla legge; un esame approfondito dell’offerta è compatibile con i principi di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.

• art. 165 d.lgs. 50/2016

  Con determinazione dirigenziale n. 738 del 2 luglio 2024, la Provincia di Teramo ha dichiarato anomala l’offerta presentata dalla ditta Sicurezza e Ambiente Spa “in quanto inattendibile, non affidabile, sproporzionata e non sostenibile, anche alla luce di quanto previsto all’art. 165 del D. Lgs. 50/2016, atteso che non è stata dimostrata concretamente la capacità di eseguire correttamente la prestazione e quindi l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione, con la sua conseguente esclusione dalla graduatoria di gara per la concessione del servizio in oggetto della ditta Sicurezza e Ambiente S.p.a.”.

  La disposizione è richiamata nella motivazione amministrativa dell’anomalia per la mancata dimostrazione della concreta capacità di eseguire la prestazione concessoria; la decisione conferma l’esito della verifica alla luce delle giustificazioni e dei dati dell’offerta.

Massime di principio

• Quando la lex specialis collega il punteggio tecnico al numero di prestazioni offerte, l’operatore che abbia ottenuto un vantaggio competitivo dichiarando un volume elevato non può giustificare l’offerta, nella verifica di anomalia, assumendo poi che il volume effettivamente necessario sarà verosimilmente molto inferiore: la sostenibilità va dimostrata rispetto all’offerta formulata e al parametro che ha determinato il punteggio.
• L’avvio della verifica di anomalia può essere motivato mediante riferimento al criterio della lex specialis ritenuto critico, quando tale criterio sia identificabile e conosciuto dal concorrente; il successivo approfondimento istruttorio e la richiesta di ulteriori giustificazioni non sono di per sé illegittimi.
• La verifica della sostenibilità dei costi del lavoro non può arrestarsi alla retribuzione oraria: deve considerare anche gli oneri previdenziali e fiscali e deve basarsi su documentazione pertinente e sufficientemente completa rispetto ai lavoratori e alle strutture coinvolti nell’esecuzione.
• La mera facoltà dichiarata nell’offerta di istituire strutture operative o dislocare mezzi in futuro non dimostra che tali risorse saranno effettivamente disponibili per rispettare i tempi di intervento; analogamente, giustificazioni formulate soltanto dopo l’adozione dell’esclusione non possono sanarne retroattivamente la motivazione.
• Dopo che l’esclusione dalla gara è stata ritenuta legittima, il concorrente non conserva interesse a contestare la regolarità della procedura nel suo complesso, poiché il giudizio amministrativo tutela posizioni soggettive concrete e attuali e non consente un controllo astratto di legalità dell’azione amministrativa.
• L’art. 73, comma 3, c.p.a. non impone di instaurare il contraddittorio sulle conseguenze processuali derivanti dall’accoglimento o dal rigetto delle domande, quando la questione è stata sottoposta al dibattito processuale e il giudice applica le regole sull’ordine di esame.

Come è indicizzato