Sentenza n. 3963/2025 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

Floridiana S.r.l., seconda classificata con 89,17 punti contro i 90,24 dell'aggiudicataria, ha impugnato l'aggiudicazione della gara, del valore di € 599.460 oltre IVA. Ha dedotto: (1) illogicità e difetto d'istruttoria nella verifica di anomalia, perché il costo della manodopera indicato dall'aggiudicataria era inferiore a quello previsto dalla lex specialis e le giustificazioni non dimostravano puntualmente la sostenibilità del ribasso; inoltre, l'offerta non avrebbe rispettato i minimi di personale, orario e composizione delle squadre stabiliti dal capitolato; (2) violazione dell'immodificabilità dell'offerta, poiché il costo del lavoro, dichiarato in gara in € 308.000, sarebbe stato ridotto nei giustificativi a € 246.607,31, con destinazione della differenza a generiche criticità; (3) illegittima attribuzione di 10 punti premiali tramite avvalimento: 5 per la certificazione della parità di genere e 5 per le abilitazioni e la formazione del personale addetto ai prodotti fitosanitari. Per il primo requisito la ricorrente ha contestato la possibilità di avvalimento, trattandosi di qualità soggettiva dell'impresa, e la genericità del contratto; per il secondo ha contestato l'assenza di risorse specificamente messe a disposizione e dell'impegno dell'ausiliaria a eseguire direttamente le prestazioni.

La decisione

Il ricorso è accolto. Il primo motivo è fondato: la verifica di anomalia è illogica e insufficientemente istruita, poiché l'aggiudicataria ha indicato costi del lavoro inferiori ai € 328.753,56 previsti dalla gara, ulteriormente ridotti nei giustificativi da € 308.000 a € 246.607,31 senza adeguata dimostrazione di efficienze organizzative. Le giustificazioni non coprono l'intero fabbisogno di personale richiesto dal capitolato e contemplano squadre di uno o due operai, in contrasto con la previsione di squadre di almeno tre unità. È inoltre illegittima la modifica, in sede di giustificazioni, di una componente fondamentale dell'offerta: la verifica di anomalia non può risolversi in una rettifica sostanziale dell'offerta economica. È fondato anche il terzo motivo. La certificazione della parità di genere attesta una condizione soggettiva riferibile all'organizzazione del singolo concorrente e non può essere trasferita mediante avvalimento, neppure premiale; il contratto non può sostituire la valutazione degli organismi di certificazione accreditati. Quanto al requisito relativo alle abilitazioni del personale per l'uso dei prodotti fitosanitari, il contratto non individua le risorse necessarie e non prevede l'esecuzione personale delle prestazioni da parte dell'ausiliaria, richiesta per l'avvalimento di capacità esperienziali infungibili. Il secondo motivo risulta assorbito nella statuizione sulla modifica sostanziale dell'offerta, che è comunque esaminata e ritenuta illegittima nell'ambito del primo motivo. Il TAR annulla l'aggiudicazione e gli atti presupposti in parte qua, dichiara inefficace il contratto eventualmente stipulato e riconosce a Floridiana il subentro, subordinatamente alla verifica dei requisiti di legge. La CUC è condannata a rifondere € 3.000 oltre accessori; spese compensate nei confronti del Comune e della controinteressata.

Norme richiamate

• art. 41, commi 13 e 14, d.lgs. 36/2023

  Orbene ,pur potendo il concorrente proporre un ribasso complessivo rispetto al costo del lavoro indicato nelle apposite tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme in materia, in tale evenienza lo stesso rimane onerato di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo derivi da una più efficiente organizzazione aziendale.

  Il ribasso del costo della manodopera è ammissibile, ma il concorrente deve dimostrare puntualmente che deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Dunque, ove proponga un ribasso del prezzo che coinvolge anche il costo della manodopera, il concorrente deve fornire una dimostrazione puntuale e rigorosa, trattandosi di voce ( il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale ) che coinvolge eventi, tra cui malattie ed infortuni, ecc., invocati dalle imprese a proprio favore, che non rientrano nella disponibilità dell'impresa, e che quindi necessitano, per definizione, di una stima di carattere prudenziale.

  La verifica di anomalia deve valutare con rigore le giustificazioni del costo del lavoro, comprese le stime di eventi non controllabili dall'impresa, che richiedono un'impostazione prudenziale.

• art. 104, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Pertanto, il contratto per essere valido deve prevedere l’esecuzione necessariamente personale delle prestazioni, ad integrazione del generico canone dell’obbligo di mettere a disposizione le risorse, reali o personali.

  Quando l'avvalimento riguarda capacità esperienziali infungibili, non basta la messa a disposizione di risorse: il contratto deve impegnare l'ausiliaria a eseguire personalmente le prestazioni pertinenti.

• art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023

  L’art. 108, comma 7, del d.lgs. 36/2023, che prevede l’attribuzione del punteggio premiale alle imprese che abbiano adottato politiche tese al raggiungimento della parità di genere, persegue lo scopo di sollecitare le imprese ad adottare politiche organizzative e produttive orientate al raggiungimento di obiettivi primari e superindividuali e, quindi, a premiare la condizione soggettiva di quel concorrente che ha già posto in atto le misure concrete e conseguito la parità di genere, o è in via di conseguimento della medesima, ma soprattutto al quale siano riferibili direttamente.

  Il punteggio per la parità di genere premia una condizione organizzativa riferibile direttamente al concorrente; non è quindi trasferibile mediante un prestito meramente cartolare del requisito.

• art. 46-bis d.lgs. 198/2006

  La natura della certificazione e, dunque, l’attribuzione del punteggio premiale è previsto a riconoscimento di una condizione soggettiva del concorrente che deve sussistere al momento della gara ed è connessa alla propria struttura ed articolazione aziendale.

  La certificazione della parità di genere attesta una condizione soggettiva e organizzativa del concorrente, che deve essergli direttamente riferibile e sussistere al momento della gara.

• art. 122 c.p.a.

  Segue la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, con diritto della odierna ricorrente al subentro, avendo presentato la relativa istanza e risultando classificata immediatamente dopo la aggiudicataria, sotto condizione della verifica della sussistenza dei requisiti di legge.

  Accolta l'impugnazione dell'aggiudicazione, il giudice dichiara inefficace il contratto eventualmente stipulato e dispone il subentro della seconda classificata, subordinandolo alla verifica dei requisiti.

• art. 124 c.p.a.

  Segue la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, con diritto della odierna ricorrente al subentro, avendo presentato la relativa istanza e risultando classificata immediatamente dopo la aggiudicataria, sotto condizione della verifica della sussistenza dei requisiti di legge.

  La tutela in forma specifica richiesta dalla seconda classificata può realizzarsi con il subentro nel contratto, subordinato alla verifica dei requisiti di legge.

Massime di principio

• Il ribasso del costo della manodopera rispetto ai valori indicati dalla stazione appaltante è ammissibile soltanto se il concorrente dimostra in modo puntuale e rigoroso che esso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale; le stime relative a eventi non controllabili dall'impresa devono essere prudenti.
• La verifica di anomalia non consente di modificare sostanzialmente l'offerta economica: le giustificazioni possono chiarire o dimostrare la sostenibilità dell'offerta, ma non sostituire o alterare una sua componente fondamentale.
• Il punteggio premiale per la certificazione della parità di genere riconosce una condizione soggettiva connessa all'organizzazione del concorrente e direttamente riferibile a esso; il requisito non può essere trasferito tramite avvalimento.
• Nell'avvalimento relativo a capacità esperienziali infungibili, la mera messa a disposizione di risorse non è sufficiente: il contratto deve individuare l'apporto necessario e prevedere che l'ausiliaria esegua personalmente le prestazioni pertinenti.
• La valutazione di anomalia, pur connotata da discrezionalità tecnica, è sindacabile quando risulti illogica o viziata da carenza d'istruttoria rispetto ai costi e alle modalità esecutive imposti dalla lex specialis.

Come è indicizzato