Sentenza n. 4897/2025 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguarda l’affidamento del servizio di pronto soccorso veterinario h24, assistenza veterinaria specialistica extra LEA, trasporto, ricovero, mantenimento, cura e stallo di cani e gatti randagi feriti o malati. Il TAR aveva accolto il ricorso della concorrente Gestioni Veterinarie, ritenendo violato il principio di rotazione, e aveva annullato l’aggiudicazione in favore della Clinica Veterinaria San Raphael. L’aggiudicataria ha proposto appello deducendo, in sintesi, che la procedura dovesse essere qualificata come procedura aperta o comunque come procedura negoziata senza bando, con conseguente inapplicabilità della regola di rotazione; ha inoltre contestato la possibilità di considerare il precedente affidamento come svolto nello stesso settore e ha sostenuto che la ricorrente di primo grado non possedesse i requisiti per eseguire il servizio. È stata altresì contestata la statuizione sulle spese di lite. Il Comune si è costituito in senso adesivo all’appello. Gestioni Veterinarie ha eccepito l’inammissibilità della costituzione adesiva del Comune, che avrebbe dovuto proporre autonomo appello, ma il Consiglio di Stato ha ritenuto di poter prescindere dall’esame dell’eccezione per l’infondatezza dell’appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che il precedente affidamento diretto del 2022, disposto ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016, riguardasse prestazioni rientranti nello stesso settore, essendo sufficiente anche l’identità parziale delle prestazioni per integrare la posizione di affidatario uscente e rendere applicabile il principio di rotazione di cui all’art. 49 del d.lgs. 36/2023. Ha escluso l’applicabilità della deroga prevista dall’art. 49, comma 5, perché la procedura era riconducibile all’affidamento diretto di cui all’art. 50, comma 1, lettera a), e non alla procedura negoziata senza bando di cui alla lettera e), né a una procedura ordinaria. La mera acquisizione di manifestazioni di interesse non trasformava l’affidamento in una procedura aperta, anche perché l’avviso era rivolto soltanto agli operatori iscritti in un apposito albo e non a tutti gli operatori potenzialmente interessati; inoltre, tale acquisizione è compatibile con l’affidamento diretto. Il rilievo relativo alla carenza dei requisiti della ricorrente di primo grado è stato ritenuto inconferente, poiché avrebbe dovuto essere fatto valere mediante impugnazione incidentale dell’invito e dell’ammissione dell’offerta, non proposta. È stata confermata anche la statuizione sulle spese, posta a carico della parte soccombente. L’appellante e il Comune sono stati condannati in solido al pagamento di 8.000 euro, oltre accessori, in favore di Gestioni Veterinarie.

Norme richiamate

• art. 49 d.lgs. 36/2023

  Il principio di rotazione si applica all’affidatario uscente negli affidamenti rientranti nello stesso settore; la deroga prevista dal comma 5 non è invocabile quando la procedura è un affidamento diretto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lettera a).

• art. 50, comma 1, lettera a), d.lgs. 36/2023

  La procedura è qualificabile come affidamento diretto in ragione del valore della prestazione e delle sue caratteristiche, anche quando sia stata preceduta dall’acquisizione di manifestazioni di interesse.

• art. 50, comma 1, lettera e), d.lgs. 36/2023

  La procedura negoziata senza bando richiede la consultazione di almeno cinque operatori economici, ovvero una motivazione sull’inesistenza di tale numero; la mera circostanza che abbiano risposto soltanto due operatori a un avviso per manifestazione di interesse non soddisfa tale schema.

• art. 36 d.lgs. 50/2016

  Il precedente affidamento diretto del 2022, disposto ai sensi della disciplina previgente, rileva per qualificare l’impresa come affidatario uscente ai fini dell’applicazione del principio di rotazione nella successiva procedura.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata secondo il rito speciale in materia di affidamento di contratti pubblici; il rilievo sulla carenza dei requisiti della ricorrente di primo grado avrebbe richiesto l’impugnazione incidentale dell’invito e dell’ammissione dell’offerta.

Massime di principio

• Ai fini dell’applicazione del principio di rotazione, rientrano nello stesso settore anche prestazioni solo parzialmente identiche a quelle del precedente affidamento; l’identità parziale è sufficiente a qualificare l’operatore come affidatario uscente.
• La previa acquisizione di manifestazioni di interesse non trasforma automaticamente un affidamento diretto in una procedura aperta, soprattutto quando l’avviso sia rivolto soltanto a operatori iscritti in un apposito albo e non alla generalità degli operatori potenzialmente interessati.
• La deroga al principio di rotazione prevista per le procedure negoziate senza bando non è applicabile a un affidamento diretto qualificabile ai sensi dell’art. 50, comma 1, lettera a), del d.lgs. 36/2023.
• La mera circostanza che soltanto due operatori abbiano risposto a un avviso per manifestazione di interesse non consente di qualificare la procedura come negoziata senza bando ai sensi dell’art. 50, comma 1, lettera e), del d.lgs. 36/2023; occorre la consultazione di almeno cinque operatori o una specifica motivazione circa la loro inesistenza.
• La contestazione dei requisiti di partecipazione o di esecuzione dell’operatore che ha impugnato l’aggiudicazione deve essere proposta, quando diretta contro l’invito e l’ammissione dell’offerta, mediante impugnazione incidentale; in mancanza, il rilievo non può essere utilmente dedotto per paralizzare il ricorso principale.

Come è indicizzato