Sentenza n. 554/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

La società appellante contestava la sentenza del TAR che aveva respinto il ricorso contro il diniego comunale di un’unica concessione di suolo pubblico, richiesta ai sensi dell’art. 1, comma 816, della l. n. 160/2019, e contro l’ingiunzione di rilascio dell’area già occupata. I motivi d’appello riguardavano: l’insussistenza della morosità per i canoni di occupazione relativi al periodo 2012-2020 e per il periodo successivo, anche in relazione al giudicato formatosi sulle pronunce del giudice ordinario; l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. n. 241/1990 e art. 13 l.r. Sicilia n. 7/2019; la violazione del dovere di astensione e del principio di imparzialità da parte del Sindaco e del dirigente; l’incompetenza della Giunta comunale e il condizionamento dell’attività dirigenziale mediante l’atto di indirizzo; l’illegittimo rilievo attribuito alla litigiosità della società con il Comune; la violazione del regolamento edilizio quanto al limite del 75% della superficie interna del locale; il difetto di istruttoria sulla superficie dei locali; l’erroneità della declaratoria di improcedibilità relativa alla delibera consiliare n. 52/2022; il difetto di conclusione del procedimento di rinnovo della concessione; e l’erronea indicazione della scadenza della concessione a tempo indeterminato. Il Comune sosteneva, tra l’altro, che l’appello fosse inammissibile per mera riproposizione dei motivi di primo grado e che il rigetto della domanda di pagamento per difetto di prova non avesse escluso sostanzialmente il credito.

La decisione

Il CGARS ha preliminarmente respinto l’eccezione di inammissibilità dell’appello, ritenendo che i motivi fossero sufficientemente specifici ai sensi dell’art. 101, comma 1, c.p.a. Ha poi accolto il secondo motivo, relativo all’omesso preavviso di rigetto. Il Collegio ha rilevato che, dopo la modifica dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990 operata dal d.l. n. 76/2020, l’esclusione del meccanismo sostanzialistico di conservazione dell’atto opera espressamente per i provvedimenti adottati in violazione dell’art. 10-bis. L’omissione del preavviso di rigetto determina quindi l’annullabilità dell’atto anche quando l’amministrazione abbia esercitato un’attività vincolata; non è possibile distinguere, a tal fine, tra attività vincolata e discrezionale. Ha inoltre accolto il primo motivo, ritenendo erronea la conclusione del TAR secondo cui la sentenza civile di rigetto della domanda di pagamento per difetto di prova avrebbe prodotto soltanto effetti processuali. Il rigetto della domanda per mancata prova degli elementi costitutivi del credito, una volta formatosi il giudicato formale, determina giudicato sostanziale; il giudicato copre il dedotto e il deducibile, nei limiti delle statuizioni indispensabili per la decisione. Pertanto, per il periodo 2012-2020, il Comune non poteva fondare il diniego sulla morosità della società, essendo tale pretesa ormai preclusa dal giudicato civile. Il Collegio ha considerato altresì la successiva sentenza della Corte d’appello di Messina che aveva confermato l’annullamento dell’ingiunzione fiscale relativa ai canoni. In ragione della fondatezza assorbente dei primi due motivi, gli ulteriori motivi sono stati dichiarati assorbiti. La sentenza del TAR è stata riformata; il ricorso di primo grado è stato accolto e gli atti impugnati sono stati annullati. Il Comune è stato condannato alle spese del doppio grado, liquidate in euro 8.000, oltre accessori e rifusione dei contributi unificati.

Norme richiamate

• art. 101, comma 1, c.p.a.

  L’appello è ammissibile quando individua in modo sufficientemente chiaro e specifico le questioni e i punti della sentenza di primo grado contestati e le relative doglianze.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  Il preavviso di rigetto deve essere comunicato prima dell’adozione del provvedimento negativo; la sua omissione rileva ai fini dell’illegittimità dell’atto.

• art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990

  al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis

  A seguito della modifica introdotta dal d.l. n. 76/2020, il meccanismo che esclude l’annullamento dei vizi procedimentali quando il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso non si applica ai provvedimenti adottati in violazione dell’art. 10-bis, anche se l’attività amministrativa è vincolata.

• art. 13 l.r. Sicilia n. 7/2019

  Prevede, nell’ordinamento regionale, la disciplina del preavviso di rigetto richiamata nel giudizio.

• art. 1, comma 816, l. n. 160/2019

  Costituisce la base normativa dell’istanza di rilascio di un’unica concessione per l’occupazione di suolo pubblico nell’ambito del canone patrimoniale.

• art. 2709 c.c.

  È stato invocato dall’appellante in relazione agli effetti della pronuncia civile e alla formazione del giudicato.

• art. 702-quater c.p.c.

  È stato richiamato con riguardo agli effetti della decisione resa nel procedimento sommario civile.

• art. 2697 c.c.

  La mancata dimostrazione degli elementi costitutivi del credito ha comportato il rigetto della domanda di pagamento proposta dal Comune.

• art. 2909 c.c.

  Il giudicato sostanziale impedisce di riproporre tra le stesse parti la domanda definitivamente rigettata, anche quando il rigetto sia fondato sul difetto di prova.

• art. 2 l. n. 241/1990

  È stato invocato in relazione all’obbligo di concludere il procedimento di rinnovo della concessione.

• art. 76, comma 4, c.p.a.

  Richiama la disciplina processuale civile applicabile alla deliberazione collegiale sulle questioni preliminari.

• art. 276, comma 2, c.p.c.

  È stato richiamato per l’esame preliminare dell’eccezione di inammissibilità dell’appello.

Massime di principio

• La violazione dell’obbligo di comunicare il preavviso di rigetto previsto dall’art. 10-bis l. n. 241/1990 rende annullabile il provvedimento finale anche quando l’amministrazione abbia esercitato un’attività vincolata; il meccanismo di non annullabilità fondato sull’irrilevanza sostanziale del vizio procedimentale non è applicabile ai provvedimenti adottati in violazione dell’art. 10-bis.
• Il rigetto giudiziale di una domanda per mancata prova degli elementi costitutivi del diritto, una volta divenuta definitiva la pronuncia, produce giudicato sostanziale e non costituisce un rigetto meramente processuale o “allo stato”.
• Il giudicato copre il dedotto e il deducibile nei limiti delle statuizioni indispensabili per la decisione: esso preclude la riproposizione di questioni, anche non esaminate espressamente, quando siano logicamente incompatibili con il diritto accertato o con il definitivo rigetto della domanda.
• L’amministrazione non può fondare un provvedimento negativo sulla morosità del privato per un credito già definitivamente negato in sede giudiziale per difetto di prova, poiché la pretesa non può essere nuovamente posta a base della decisione amministrativa tra le medesime parti.

Come è indicizzato