Sentenza n. 1093/2026 - Bologna, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, precedente concessionaria della gestione del porto turistico di Cervia sino al 31 dicembre 2020, ha impugnato, con due ricorsi riuniti, l'affidamento temporaneo e urgente della gestione ad altro operatore e gli atti consequenziali di intimazione alla riconsegna e riconsegna dei beni. Ha dedotto: l'automatica proroga della concessione sino al 3 maggio 2021 in forza della normativa emergenziale Covid-19 e l'illegittimità dell'avvio o della prosecuzione di procedure di evidenza pubblica; l'illegittimità della considerazione del contenzioso promosso dalla ricorrente contro la procedura di gara quale ragione ostativa alla prosecuzione del rapporto; l'insussistenza dei presupposti di indifferibilità e urgenza e la necessità di una procedura negoziata con consultazione di più operatori; l'assenza, in capo all'affidataria, dei requisiti tecnici relativi al distributore di carburanti; la violazione della clausola sociale e degli obblighi di assorbimento del personale; infine, la violazione delle garanzie partecipative rispetto all'intimazione di riconsegna.

La decisione

Il TAR ha riunito i due ricorsi per connessione oggettiva e soggettiva e li ha respinti nel merito, prescindendo dalle eccezioni preliminari di difetto di interesse. Ha ritenuto inapplicabili le disposizioni nazionali sulla proroga automatica delle concessioni demaniali marittime, comprese quelle introdotte durante l'emergenza Covid-19, perché contrastanti con l'art. 49 TFUE e con l'art. 12 della direttiva 2006/123/CE; pertanto, la ricorrente non aveva un diritto alla prosecuzione del rapporto. Ha giudicato legittima la valutazione del contenzioso pendente quale elemento rilevante nella scelta fiduciaria dell'affidatario, trattandosi di affidamento diretto caratterizzato da ampia discrezionalità, sindacabile solo per manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento. Ha ritenuto adeguatamente motivata l'urgenza, in ragione della necessità di garantire senza soluzione di continuità la funzionalità e sicurezza del porto, nonché dei tempi della procedura per la nuova concessione. Ha valorizzato inoltre l'assenza di esborso per il Comune e la circostanza che la ricorrente non si era dichiarata disponibile a sostenere i costi di gestione e a corrispondere il canone demaniale. Ha escluso la violazione delle regole sull'affidamento diretto anche alla luce delle soglie economiche applicabili. La censura sui requisiti relativi al distributore di carburante è stata respinta perché l'atto imponeva all'affidataria di procurarsi le autorizzazioni necessarie, non di esserne già titolare, e risultava attivata una nuova pratica autorizzatoria. È stata respinta anche la censura sulla clausola sociale: l'affidataria aveva assunto quattro unità e, comunque, la clausola non impone il completo riassorbimento del personale, dovendo essere bilanciata con la libertà d'impresa e l'organizzazione efficiente del servizio. La doglianza sulle garanzie partecipative è stata dichiarata tardiva e inammissibile, perché riferita sostanzialmente all'affidamento a terzi e non all'intimazione di riconsegna. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in 3.000 euro, oltre accessori, in favore di ciascuna delle due parti costituite.

Norme richiamate

• art. 3-bis d.l. 18/2020, convertito dalla l. 27/2020

  proroga delle concessioni a tutto il 3 maggio 2021

  La disposizione emergenziale sulla proroga delle concessioni demaniali marittime è stata ritenuta inapplicabile perché contrastante con il diritto dell'Unione europea.

• art. 182, comma 2, d.l. 34/2020, convertito dalla l. 77/2020

  La moratoria emergenziale delle concessioni demaniali è stata ricondotta alle norme nazionali incompatibili con il diritto eurounitario.

• art. 100, comma 1, d.l. 104/2020, convertito dalla l. 126/2020

  L'estensione della disciplina alle strutture dedicate alla nautica da diporto non rende applicabile la proroga automatica, in quanto permane il contrasto con il diritto dell'Unione.

• art. 49 TFUE

  La proroga automatica delle concessioni demaniali marittime è stata ritenuta incompatibile con la libertà di stabilimento.

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  La proroga automatica delle concessioni è incompatibile con i principi europei applicabili alle autorizzazioni relative a risorse naturali scarse.

• art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. 50/2016

  Consente l'affidamento diretto, anche senza previa consultazione di più operatori, per affidamenti di importo inferiore alla soglia indicata dalla norma.

• art. 1, comma 2, d.l. 76/2020

  sino al 31 dicembre 2021 ... contratti di servizi di importo inferiore a 75.000 euro

  Nel periodo considerato ha ampliato la possibilità di affidamento diretto per contratti di servizi sotto la soglia prevista.

• art. 30, comma 1, d.lgs. 50/2016

  I principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità non sono stati ritenuti violati dall'affidamento temporaneo contestato.

• art. 50 d.lgs. 50/2016

  La censura relativa alla clausola sociale è stata respinta; il mancato completo riassorbimento del personale non determina automaticamente violazione della disciplina.

• art. 2112 c.c.

  È stato richiamato dalla ricorrente in relazione alla continuità occupazionale, ma non ha condotto all'accoglimento della censura.

• art. 2 l. 241/1990

  È stato invocato in relazione all'obbligo di motivazione e alla conclusione del procedimento, senza che il giudice ravvisasse una violazione decisiva.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La censura relativa alle garanzie partecipative è stata dichiarata tardiva perché sostanzialmente riferita all'affidamento a terzi.

Massime di principio

• Le disposizioni nazionali che prevedono la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime, comprese le proroghe introdotte per l'emergenza epidemiologica, non possono essere applicate quando contrastano con l'art. 49 TFUE e con l'art. 12 della direttiva 2006/123/CE; esse non possono quindi costituire parametro di legittimità dell'azione amministrativa né fondare un diritto del concessionario uscente alla prosecuzione del rapporto.
• Nell'affidamento diretto e temporaneo di una concessione, l'amministrazione dispone di ampia discrezionalità nella scelta dell'operatore più rispondente al proprio fabbisogno, purché motivi il ricorso alla procedura semplificata; la scelta è sindacabile solo in presenza di manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.
• L'esistenza di un contenzioso tra l'amministrazione e il precedente concessionario può costituire, se ragionevolmente valutata, elemento ostativo alla prosecuzione fiduciaria del rapporto concessorio temporaneo, senza integrare di per sé sviamento o disparità di trattamento.
• L'urgenza di garantire la continuità, la sicurezza e la funzionalità di un porto, unitamente ai tempi non compatibili della procedura ordinaria per il nuovo affidamento, può giustificare un affidamento diretto temporaneo, soprattutto quando esso non comporti esborsi per l'amministrazione e l'operatore prescelto sostenga integralmente i costi di gestione.
• La clausola sociale non impone all'affidatario il completo riassorbimento del personale impiegato dal precedente gestore; essa richiede il contemperamento della finalità di tutela occupazionale con la libertà d'impresa e con l'esigenza di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria struttura produttiva.
• È tardiva e inammissibile la censura sulle garanzie partecipative quando, formalmente proposta contro l'intimazione di riconsegna, riguarda in realtà il precedente provvedimento di affidamento della concessione a un diverso operatore, non tempestivamente impugnato sotto tale profilo.

Come è indicizzato