Sentenza n. 95/2026 - Campobasso, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha chiesto, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., l'accertamento dell'illegittimità del silenzio del Comune sulle istanze del 9 febbraio 2022, del 31 maggio 2023 e del 5 ottobre 2023, aventi a oggetto il trasferimento della farmacia dal Comune di Larino al Comune di Campobasso e la conclusione del relativo procedimento con provvedimento espresso e motivato. Ha dedotto la violazione dell'art. 2 l. n. 241/1990, dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza ed economicità, dell'art. 3 l. n. 241/1990, dell'art. 2 l. n. 475/1968 e degli artt. 41 e 97 Cost., oltre a difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, illogicità e carenza di motivazione. Ha chiesto anche il risarcimento del danno da ritardo e l'indennizzo previsto dall'art. 2-bis l. n. 241/1990. Con motivi aggiunti ha impugnato la deliberazione consiliare n. 32 del 18 novembre 2024, deducendo l'incompetenza del Consiglio comunale in favore della Giunta, nonché violazione dell'art. 48 TUEL, dell'art. 3 l. n. 241/1990, dell'art. 2, comma 2-bis, l. n. 475/1968, difetto di istruttoria, travisamento, motivazione contraddittoria e illogica e mancata ponderazione degli interessi relativi alla distribuzione territoriale del servizio farmaceutico. Il Comune ha eccepito, tra l'altro, il difetto di legittimazione passiva, sostenendo che la procedura di trasferimento è di competenza regionale, e l'inammissibilità dell'azione avverso il silenzio quanto alla revisione della pianta organica, in quanto attività generale e pianificatoria.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente estromesso la Regione Molise, non essendo stati impugnati atti o comportamenti a essa imputabili. Ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo sotto due profili. In primo luogo, la revisione della pianta organica delle farmacie è un atto generale e pianificatorio, non coercibile mediante l'azione avverso il silenzio, che presuppone uno specifico obbligo di provvedere mediante un atto provvedimentale diretto a incidere sulla posizione di un destinatario individuato. Inoltre, le istanze della ricorrente riguardavano il trasferimento della farmacia e non costituivano una specifica richiesta di revisione della pianta organica. In secondo luogo, ai sensi dell'art. 2, comma 2-bis, l. n. 475/1968, la procedura di trasferimento delle farmacie soprannumerarie per decremento della popolazione verso sedi disponibili di altri Comuni della stessa Regione si svolge mediante una graduatoria regionale; pertanto l'obbligo di provvedere sull'istanza di trasferimento non gravava sul Comune di Campobasso, ma sulla Regione. I motivi aggiunti sono stati accolti per assorbente fondatezza del motivo di incompetenza: la revisione della pianta organica e l'individuazione delle sedi farmaceutiche rientrano nelle competenze esecutive e gestionali della Giunta comunale, mentre il Consiglio comunale esercita funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo. La deliberazione consiliare n. 32 del 18 novembre 2024 è stata quindi annullata. Le ulteriori censure sono state assorbite, poiché l'accertamento dell'incompetenza implica che il potere non sia stato validamente esercitato e impedisce al giudice di dettare le regole dell'azione all'organo competente. Sono state respinte le domande di risarcimento del danno da ritardo, non essendo dimostrata la spettanza del bene della vita e mancando la prova del danno, della colpa o del dolo e del nesso causale. È stata respinta anche la domanda di indennizzo da mero ritardo, poiché la ricorrente non aveva attivato nei termini il potere sostitutivo previsto dall'art. 2, comma 9-bis, l. n. 241/1990. Le spese sono state compensate per la reciprocità della soccombenza.

Norme richiamate

• artt. 31 e 117 c.p.a.

  L'azione avverso il silenzio presuppone un obbligo giuridico specifico dell'amministrazione di provvedere e non è esperibile per ottenere l'adozione di atti generali o pianificatori.

• art. 2 l. n. 475/1968

  Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall’articolo 1. [...] Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari.

  La revisione della pianta organica delle farmacie ha natura generale e pianificatoria; la relativa attività non è coercibile mediante azione avverso il silenzio.

• art. 2, comma 2-bis, l. n. 475/1968

  [...] è consentita al farmacista titolare della farmacia [...] la possibilità di trasferimento presso i comuni della medesima regione [...] sulla base di una graduatoria regionale per titoli [...].

  La procedura di trasferimento delle farmacie soprannumerarie verso sedi disponibili di altri Comuni della Regione è rimessa alla competenza regionale e alla formazione di una graduatoria regionale.

• art. 48 TUEL

  La Giunta comunale è competente per gli atti esecutivi e gestionali non riservati dalla legge al Consiglio comunale; la revisione della pianta organica delle farmacie rientra in tale competenza.

• art. 2-bis, comma 1, l. n. 241/1990

  Il risarcimento da ritardo richiede la prova del danno, del comportamento colposo o doloso dell'amministrazione e del nesso causale; non è sufficiente la mera durata del procedimento.

• art. 2-bis, comma 2, l. n. 241/1990

  L'indennizzo da mero ritardo è subordinato all'attivazione del potere sostitutivo secondo le modalità e i termini previsti dalla legge.

• art. 2, comma 9-bis, l. n. 241/1990

  L'interessato deve attivare il potere sostitutivo entro il termine perentorio previsto per poter conseguire l'indennizzo da ritardo.

• art. 2, comma 9-bis, l. n. 241/1990 e art. 28, comma 2, d.l. n. 69/2013, conv. con l. n. 98/2013

  L'istanza per l'esercizio del potere sostitutivo deve essere presentata entro venti giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento; nei procedimenti pluriamministrativi opera la trasmissione all'amministrazione responsabile del ritardo.

Massime di principio

• L'azione avverso il silenzio è esperibile soltanto quando l'amministrazione destinataria della richiesta sia titolare di uno specifico obbligo giuridico di adottare un provvedimento espresso incidente sulla posizione di un destinatario individuato; non può essere utilizzata per sollecitare l'adozione o la revisione di atti generali, regolamentari o pianificatori.
• La revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche, in quanto atto generale e pianificatorio, non è coercibile mediante il rito sul silenzio previsto dagli artt. 31 e 117 c.p.a.
• La procedura di trasferimento di una farmacia soprannumeraria per decremento della popolazione verso una sede disponibile di altro Comune della medesima Regione, disciplinata dall'art. 2, comma 2-bis, l. n. 475/1968, rientra nella competenza regionale e si fonda su una graduatoria regionale; pertanto il Comune destinatario della sede non è legittimato passivo rispetto all'azione avverso il silenzio relativa alla domanda di trasferimento.
• La revisione della pianta organica delle farmacie e l'individuazione delle sedi farmaceutiche costituiscono attività esecutive e gestionali rientranti nella competenza della Giunta comunale, non del Consiglio comunale, le cui attribuzioni sono limitate agli atti di indirizzo e controllo politico-amministrativo riservati dalla legge.
• Quando è accertata l'incompetenza dell'organo che ha adottato l'atto, il giudice annulla l'atto e assorbe le ulteriori censure, poiché il potere amministrativo non è stato validamente esercitato e il giudice non può conformare l'azione dell'organo competente.
• Il risarcimento del danno da ritardo richiede la prova del danno, dell'elemento soggettivo dell'amministrazione e del nesso causale; l'indennizzo da mero ritardo richiede inoltre l'attivazione tempestiva del potere sostitutivo secondo le modalità previste dalla legge.

Come è indicizzato